ChongMingS.COM崇明网讯 在经历了一年零5个月的劳动争议仲裁和诉讼后，上海市第二中级人民法院已于2015年9月25日对王茁与上海家化劳动争议案做出终审判决【（2015）沪二中民三\(民\)终字第747号】，要求上海家化恢复与王茁的劳动关系，并支付王茁一个月的工资，但是认为按照上海家化公司月均工资支付王茁仲裁、诉讼期间的工资更为公平合理，要求上海家化在判决生效三日内支付王茁2014年6月1日至6月24日的工资10520.77元，而非按照其作为总经理职务薪水标准支付。
王茁于2004年1月1日进入上海家化，2012年12月18日起担任总经理。
2013年11月19日签订无固定期限劳动合同，2014年3月起月工资调整为54495元。2014年5月12日，上海家化召开董事会，解除王茁总经理职务。
次日，上海家化即以严重违反公司规章制度、严重失职、对公司造成重大损害为由，解除与王茁的劳动合同。
之后，王茁向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。后上海家化不服仲裁裁决，向虹口区法院提起诉讼。2015年5月26日，虹口区法院一审判决上海家化应与王茁恢复劳动关系，上海家化支付王茁2014年6月1日至24日的工资42355.17元。法院查明，上海家化2014年度该企业职工月平均工资为13460.40元。
王茁解雇案终审改判按照本单位平均工资支付王茁恢复劳动关系期间的工资，可谓在意料之外情理之中，从中释放出本市司法部门执行《劳动合同法》的新动向，值得重视。
看点一：改判结果继续维护了判决的实质性公正
解除劳动合同是从根本上消灭劳动关系，根据相关司法解释，用人单位做出解除劳动合同决定的，用人单位应对违纪事实、适用法律及处理程序合法承担举证责任。上海家化系以王茁严重失职、严重违反规章制度为由做出的解除决定，并对具体的失职行为及违反规章制度行为进行了列举。
但是终审法院认为，首先，根据上海家化相关制度，对于责任追究的形式根据情节轻重，分为多种形式。王茁对公司发生的信息披露违法行为存在责任，但其毕竟不是最主要的责任人。上海家化联合股份有限公司主张王茁的失职行为已达到足以解除劳动合同的程度依据尚不足。且上海家化对《行政处罚决定书》涉及的其他责任人亦未依据上述制度进行处罚，其仅对王茁一人进行处理，且做出解除劳动合同决定，有失公允。此外，上海家化主张王茁纵容包庇前董事长利用内部控制缺陷而私设小金库，不仅瞒而不报，反而阻挠相关调查，但未能提供充足证据，故对该理由法院亦难予采信。
当然认定违法解除并不意味着一定要恢复劳动关系。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照规定支付赔偿金。
上海市高级人民法院曾印发《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》的通知(沪高法[2007]135)：“劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理……经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接裁决给予补偿，不宜裁决恢复劳动关系。”
对于王茁案判决恢复劳动关系还是赔偿金更加合适，一度业界争议比较激烈。有意见认为，原则上应慎用恢复劳动关系，除非有些劳动者处于女职工“三期”、医疗期、工伤停工留薪期这些法定不能解除的期间内，劳动者选择恢复劳动关系，一般应当准予恢复劳动关系。但是总经理岗位是最具有唯一性的，很难设想王茁回去后重新担任上海家化的总经理。如果认定违法解除后，总经理的劳动合同也能继续履行，那么还有什么岗位的劳动合同不能继续履行呢？何况毕竟双方几次对簿公堂，面子已然撕破，要恢复原先的和睦并不容易。
但是此案具有特殊性。上海家化方面解除王茁劳动关系后，还取消了王茁的未解锁股权激励，认为其“违反公司规定、损害公司利益，根据员工手册给予记过以上处分的”情形，其已不满足公司限制性股票解锁条件。据悉，对于王茁尚未解锁的股权激励股票，按规定家化有权按原价回购并注销，数量为315000股，每股价格为10.94元，回购总价款为3446100元。而在2014年5月29日，上海家化报收32.47元/股，回购价仅相当于该公司当时股价的三折。
据悉当时王茁不被违纪解除的话，只要再维持一段时间的劳动关系，王茁的股权即可解锁，而被违纪解除就丧失了解锁的机会，而此损失要远远超过违法解除的工资损失。所以此案判违法解除的赔偿金的话，只是从形式上维护了当事人的合法权益，只有判恢复劳动关系，才能使当事人的合法权益在实质上得以维护。所以此案判决恢复劳动关系具有充分的正当性。
看点二：改判结果较好尊重了高管岗位的特殊性
《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定：“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位做出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”为什么终审法院不按原审判决，按王茁解除前12个月的月平均工资标准，而改判按本单位平均工资标准补发仲裁诉讼期间的工资？
因为王茁尽管也受到劳动法的保护，但他毕竟不是普通劳动者，而是公司总经理，王茁解雇案体现了公司法与劳动法的竞合。根据公司法规定，董事会有权聘用或解聘高级管理人员，这是公司法赋予董事会的权利。而根据劳动法规定，对于建立劳动关系后被董事会聘任的高级管理人员而言，其作为公司员工，相关的劳动权利受劳动法保护。
终审法院认为，董事会依公司法聘用或解聘高级管理人员应视为系对相关岗位的人事安排。王茁表示对董事会撤销其总经理职务并未质疑，且实际上2014年6月1日至2014年6月24日期间其亦未作为公司总经理提供相应劳动，按原总经理的工资标准支付其2014年6月1日至2014年6月24日工资42355.17元，亦不合理。按2014年度上海家化的职工月平均工资13460.40元标准确定上海家化应支付王茁仲裁、诉讼期间的工资，更符合公平合理的原则。
简单讲，就是解除王茁的劳动关系是违法的，但是解聘他的总经理职务是合法的，既然解聘是合法的，那就应按照本单位平均工资，而不是总经理的工资标准，支付其解聘期间的工资。
终审法院的此项创设性判决意义重大，预示以后判决恢复劳动关系恢复期间的工资标准将区分不同情形。一般情况下支付标准为用人单位做出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资。但是遇到某些特殊情况，如劳动者被解除前单位已经停工停产的，根据上海市相关规定，用人单位停工、停产导致劳动者无法提供劳动超过一个工资支付周期的，双方约定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准，恢复劳动关系期间的工资标准或按最低工资标准支付。还有就是可以实行“岗聘分离”的企业高管，如果岗位解聘是合法的话，可按本单位平均工资标准支付。
看点三：改判合理平衡主张恢复与主张赔偿的不同收益
如果当初王茁要求违法解除劳动合同的赔偿金，由于经济补偿的基数受到上年度职工平均工资三倍的限制，2013年职工平均工资的三倍是15108元，这个基数再乘以10.5个月就是158634元，双倍经济补偿也就是31万多元，且该金额不会根据诉讼时间的长短而发生变化。
而王茁要求恢复劳动关系，可以要回多少仲裁诉讼期间的工资呢？上海市有关部门依据《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，用人单位单方解除劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。
王茁打了一年零5个月的劳动争议仲裁和诉讼，尽管法院判决上海家化支付王茁仲裁期间的工资10520.77元，但是一旦恢复劳动关系的判决生效，王茁还可以要回诉讼期间的工资。如按照解除前月工资54495元标准支付的话，王茁总共可以要回17个月的工资94万多元，远远超出赔偿金的数额，与主张赔偿金相比差距过大，且王茁被解聘总经理职务毕竟具有正当性，这显然有失公平。
而按照单位平均工资13460.40元计发的话，王茁可以要回17个月的工资22万多元，此外还可以将股权解锁。另外由于原总经理已经有人接替了，王茁不可能回到原岗位，根据《劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化并致使劳动合同无法履行的，用人单位应当与劳动者协商变更合同条款，如未能达成一致的，用人单位可以单方面解除劳动合同，但应支付经济补偿金。这样王茁还可以再拿十几万的经济补偿，加上前面的补发工资也是三十多万元，与要求赔偿金的现金收益差不多，显然更具有合理性。
由于我国法律没有将劳动者进行分类处理，基本采取和普通劳动者一视同仁的做法，缺乏对于高级管理人员权利义务的特别规定，而此案判决对此进行了积极探索，值得关注。
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