ChongMingS.COM崇明网讯 周女士在某通讯公司任程控室主任。2014年3月6日，公司会议要求怀孕职工要么出示准生证，要么申请辞职。周女士怀孕，但没有向公司提交准生证。3月12日，公司副总胡某电话告知周女士，如果她违反生育政策，公司会受罚，要报请省公司领导处理。3月17日，周女士到胡某办公室，交换无法提供准生证如何处理工作的意见，并拒绝主动辞职。后公司以周女士从

3月13日起连续旷工3天以上为由，解除了与她的劳动合同。周女士申请劳动争议仲裁无果后，向法院起诉，要求赔偿违法解除劳动合同赔偿金等共计25万余元。

庭审中，公司向法院提交了考勤表，周女士则提供了3月13日她用办公电话与公司陈某、陈某某的电话录音，以证明自己并未旷工。一审法院认为考勤表不真实，判决公司支付周女士违法解除劳动合同赔偿金5.8万余元。

公司上诉至重庆市三中院。

二审法院认为，考勤表显示周女士3月12日至17日均为旷工，但公司发出的解除通知中载明周女士于3月13日起旷工，二者相互矛盾，结合3月15日、16日为双休日、公司在一审中承认该考勤表系补填等，认定公司提交的考勤表不具有客观真实性，不能证明周女士是否存在旷工及旷工时间。周女士提交的通话录音表明，3月13日、17日她仍在单位。日前，重庆市三中院终审判决驳回上诉，维持原判。

提醒一

仅凭考勤记录一般不宜作为认定缺勤证据

对于用人单位做出的旷工处理的决定，《民事诉讼证据的若干规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位应当对劳动者旷工的事实、视为旷工依据的合理性与合法性以及处理程序的合法性等问题提供相应的证据。

旷工是劳动者客观上未按照约定或者用人单位的合理工作指示提供劳动的事实，但是劳动者具备正当理由的，不构成无故旷工。简单说，旷工=缺勤+无故。劳动者缺勤由谁来举证呢？

法律事实可以从一个角度分为积极事实和消极事实。尽管积极事实的主张者负有证明其主张的责任，但在具体诉讼过程中，消极事实的证明也是诉讼证明的重要组成部分。消极事实不能被直接证明，而只能通过一个积极事实得到间接证明。在劳动争议处理中，用人单位承担很多举证责任。如劳动者连续无故旷工，用人单位因此做出严重违纪解除劳动合同处理的案件中，用人单位就需承担劳动者缺勤的证明责任，通常应提供诸如考勤记录、催告、训诫记录等。

通常而言，考勤记录是可以证明劳动者是否出勤工作的重要证据之一。如今，越来越多的公司使用电子考勤系统，但电子数据易修改、难固定，在诉讼中仅使用电子考勤记录证明考勤情况，存在一定的诉讼风险。在劳动者对电子考勤记录真实性不予认可的情况下，考虑到公司为电子考勤记录系统的管理者，存在对电子数据进行修改的可能性，所以电子考勤记录一般不宜作为认定出勤情况的唯一证据，往往还需要结合其他证据的补强。

【相关案例】廖女士在某外资投资公司工作，任业务部门业务员。后投资公司以廖女士连续旷工5天，严重违反劳动纪律为由解除了与廖女士的劳动合同。廖女士向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求裁令公司撤销解除行为，恢复双方的劳动关系，并支付她从解除合同之日至仲裁裁决生效之日的工资。

公司提供了廖女士的电子考勤记录，证明廖女士连续五天旷工的事实。但最终仲裁委员会支持了廖女士的仲裁请求。公司不服仲裁裁决向人民法院起诉。对此，公司提交了《考勤管理制度》规定及廖女士的电子考勤记录。其中，前者规定“考勤统计以电子卡钟记录为准，忘记刷卡时应及时知会人力资源部”。公司提供的电子打卡机记录显示，张女士在2005年8月15日和19日没有出入公司记录。庭审中，廖女士否认了此考勤记录的真实性，提出公司完全可以篡改此电子考勤记录。

本案中，该公司仅仅出示了一份打印的考勤记录清单证明廖女士的旷工行为，虽然该清单显示廖女士连续5日没有考勤记录，但公司并不能证明该清单确实是电子卡钟的记录，廖女士对该记录清单也不予承认。对于裁判者来说，该清单的真实性无法确认，而公司又没有提交其他证据印证，仅以一份不能确认真实性的所谓电子卡钟考勤记录认定廖女士旷工，显然证据不足。结果法院未支持公司的诉讼请求，判决公司恢复与廖女士的劳动关系并支付解除至判决生效之日的工资。

提醒二

可靠的考勤记录可以作为认定缺勤证据

电子证据虽然存在认定难等特点，但是作为证据形式之一，毕竟已为我国法律法规所确认，只是当事人要注意取证方式、取证的及时性以及相关的补强证据，以提高证据的证明力。　　实践中审核电子证据时可以寻求专家的协助，必要时可组成合议庭参与案件的审理，了解电子设备的基本工作原理和关键性技术参数，以便对证据内容的形成、来源以及有无修改、伪造、添加、删除等方面，确定证据的内容的真实性，最大限度地保证电子证据是可信的。法官或仲裁员根据专家的分析意见做出结论，或者合议庭综合专家意见，根据自己的判断予以采用。总之，只要是可靠的考勤记录包括电子考勤记录，还是可以证明职工缺勤的事实。　　但需注意，缺勤不等于旷工（无故缺勤才是旷工）；考勤未有记录也不等于缺勤，因为考勤与各种工作之间的关联度是不同的。如对于生产线上的员工，其工作具有固定时间、固定地点、固定内容的特点，通过制度化的考勤来反映工作状况就比较真实；但是，对于诸如销售人员等职工工作地点不固定，工作内容多变，工作时间弹性，那么即便可靠的考勤也无法客观而真实地反映其工作状况，还是需要结合其他证据进行补强。

【相关案例】谢某系一家网络公司员工。网络公司使用指纹考勤机协助对员工的管理。过去的一年中，谢某有80次迟到，其中两分钟以上的有60余次。网络公司根据其制定的《考勤制度暂行规定》，一年内累计迟到30次属于严重违纪，对谢某解除劳动合同。谢某在接到解雇通知后，要求单位给予其工作两年多的相应的经济弥补，未果，遂向北京市某区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，并陈述单位辞退他的真实理由是由于部门严重超编又无法调整。

仲裁庭经审理认为，劳动争议案件的举证责任在用人单位。网络公司提供的证据是指纹考勤系统的电子记录，谢某对此证据表示怀疑。对该电子证据的真实性如何认定，是本案审理的焦点问题。仲裁庭通过对网络公司提供的证据的调查，调取了指纹考勤机的电脑原始记录。同时，生产指纹考勤机的西安某科技股份有限公司提供证据证明了网络公司作为一般用户不可能改写该原始记录。据此仲裁庭采信了网络公司提供的电子考勤记录，驳回了谢某的诉讼请求。

提醒三

考勤记录结合其他证据可以认定缺勤

考勤记录虽然不是认定出勤的唯一证据，但毕竟也是重要的证据链的一个环节。除考勤记录之外，其他可以证明其未出勤的证据，包括劳动者未提供劳动所直接造成的影响和后果或者替代履行，用人单位在知悉劳动者旷工后的行为等都可以成为更为有力的证据。

对于无故旷工，在用人单位初步举证旷工事实后，劳动者应当就其缺勤的正当理由承担举证责任，否则承担不利后果。

【相关案例】2013年3月，某科技公司以李先生春节后未按时到岗工作、旷工5天为由，与他解除劳动关系。可李先生坚称未旷工。庭审中，科技公司主张春节期间安排员工从2月7日至17日休假11天，而李先生直到2月25日才回来上班。且他没按《员工手册》的规定，向公司办理请假手续，其行为已严重违反公司的规章制度。

李先生则声称该公司所述不实。“我从2月18日就已返回公司上班，不存在旷工。”于是，该公司提交了相关电子考勤记录，以证明李先生旷工。但李先生提出异议：“考勤机由科技公司控制，公司可随意更改电子记录。”

此后，该公司又提交了2张实名火车票原件，一张为2013年2月6日北京至江西，另一张为当月23日江西至北京，车票显示乘车人均为李先生。“这两张都是李先生返京后交到公司财务处报销用的，可证明其间李先生并未在京，而是在江西老家。”经法官询问，李先生无法对两张火车票做出合理解释，也未进一步举证证明2月18日按时返岗工作。

法院认为，实名火车票反映出李先生的离京、返京信息，该信息与电子考勤记录所反映的出勤情况相互印证，足以证明李先生旷工。该公司据此解除双方劳动关系并无不当，无须付赔偿金。