ChongMingS.COM崇明网讯 2005年7月，王先生进入一家通讯公司从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C(C1、C2)等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王先生原在该公司分销科，2009年1月后因分销科解散，转岗至华东区从事销售。
2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王先生的考核结果均为C2。用人单位认为，王先生不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。
2011年7月27日，王先生提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委做出裁决：用人单位支付王先生违法解除劳动合同的赔偿金额36596.28元。用人单位不服，故于同年11月1日诉至法院。一审法院审理后，判决用人单位一次性支付王先生违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。双方均未上诉。
【争议】企业采取末位淘汰制考核劳动者，企业能否以“不能胜任工作”为由“淘汰”职工？
【解读】《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
从这些规定可以看出，用人单位单方解除劳动者劳动合同，需要法定理由。劳动者在单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此解除劳动合同。那么，用人单位根据其特点，在规章制度中设置相应的严重违纪单方解除劳动合同的规定，是否可行？当然可行。但规章制度必须符合程序合法、内容合法和履行合法这些要素。“末位淘汰制”并非职工严重违纪，是劳动者的劳动能力范畴，两者不可混淆。
此案也提醒用人单位，在制订绩效考核体系和内部管理规章制度时，必须从维护和谐劳动关系出发，必须依法有据。
网友回复