ChongMingS.COM崇明网讯 张某自2010年4月1日入职A公司，在销售部担任售后服务一职，双方签订了为期三年的劳动合同，合同期满后又续签了期限至2018年3月31日、为期五年的劳动合同。2015年下半年起，公司销售业绩下滑。由于连续两年亏损，公司于2017年7月初召开全体员工大会，宣布对部分部门进行重整，取消部分岗位，其中包括张某所在的岗位。7月31日，张某收到公司快递的《劳动关系解除通知》，称因客观情况发生变化，即日起与张某解除劳动合同。8月1日，张某收到公司快递的《协商变更劳动合同通知书》；8月2日，张某又收到公司第二封的《劳动关系解除通知》，通知中载明“因公司组织架构重整导致您目前的岗位被撤销，经与您协商变更劳动合同未能达成一致，公司决定于2017年8月2日解除与您的劳动关系”。公司之后向张某支付了经济补偿金及代通金。

张某随后向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

★争议焦点

张某认为公司在7月31日在没有和她协商变更劳动合同的情况下，直接以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，违反了劳动合同法的规定。

公司则辩称，公司虽然7月31日发出解除通知，但是其后又发了协商变更通知，因协商不成于8月2日正式解除劳动合同，因此7月31日的解除已经被8月2日的解除通知书所代替。

本案焦点在于公司解除劳动合同的行为是否违法？第二封劳动合同解除通知能否作为对第一封解除通知的弥补，撤销第一封的解除通知？

★裁判结果

A公司于7月31日已经决定与张某解除劳动合同并向张某发放了劳动关系解除通知，此前并未与其进行协商变更劳动合同，故A公司的解除行为系违法。

★律师点评

用人单位以《劳动合同法》第40条第3款的规定，即客观情况发生重大变化为由行使解除权的，在司法实践中一般会审查以下三方面：（1）劳动合同订立时所依据的客观情况是否发生重大变化；（2）此重大变化是否使劳动合同无法履行；（3）在此情况下，双方是否经协商而无法就变更合同内容达成协议。

“客观情况”是指履行原劳动合同所依赖的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。如果仅仅是企业内部的部门进行调整，这属于企业自主经营权的行使，一般不属于“客观情况”发生重大变化。但如果部门调整的因素是由于外部市场大环境所影响，从考虑企业的生存发展、平衡合同双方利益的角度出发，这种情况下的部门调整还是符合“客观情况”发生重大变化的构成要件。

其次，重大变化是否“致使原合同无法履行”。如果变化确实导致原合同无法履行，为避免用人单位以“客观情况发生重大变化”为由随意解除合同，用人单位在解除时是否履行协商变更的法定程序也是法院审查的一项内容，未履行该法定程序仍有可能导致违法解除情况的发生。

本案例中，A公司在7月31日发出解除劳动合同通知后，发现遗漏了协商环节，在第二天立刻做了补救措施，发出协商解除通知，之后又发出了因协商不成解除劳动合同的通知，以此作为对第一封解除通知的弥补。A公司的这种做法是否有效？

劳动合同的解除是一种形成权。所谓形成权，是指权利人以单方意志决定特定法律关系是否存续、变更的权利。形成权是一种单方决定权，权利的行使不以对方当事人的同意为条件。用人单位行使单方解除权，将解除或终止通知送达劳动者后，该解除或终止行为即生效，无论解除的外在形式是书面通知书、电子邮件或是手机短信，且形成权一旦生效就不能撤销。因此，当用人单位考虑到之前的解除通知内容不够完整、通知内容有错误等因素，可能会出现再次或多次发出解除通知，这种情况下，以首次发生法律效力的解除行为为准。