ChongMingS.COM崇明网讯 近年随着互联网经济的快速发展，物流快递员、家政服务员、护工护理员、网约送餐员、货运驾驶员等新兴从业群体大量涌现，促进了社会生活方式转变，拉动了市场消费，扩宽了就业渠道……当新业态渐变为“新常态”，其用工关系却依然混乱，缺乏规范的甄别标准，致使从业人员的合法权益有一种“说不清，道不明”的感觉。

据统计，沪上新业态从业者至少有170万人。本市工会组织依托街镇级区域性、行业性工会，目前已对新业态的企业、员工进行有效覆盖。由市总工会提出的专项议题被审议通过，《灵活就业群体工会会员专享基本保障》于今年起施行。

案例回放：两案相似判定劳动关系大不同

同为快递业员工，同样发生交通事故，但在案件审理中，对判定劳动关系上产生了不同结论，势必会影响判决结果。究其原因，还是缺乏一把标准“尺度”。

【案例1】2018年6月6日，北京市海淀法院审结了一起案件，该案系“互联网+”用工模式下，快递员与互联网平台间是否建立劳动关系的新型纠纷。

经法院调查，同城必应科技公司（以下简称：同城必应）为“闪送”平台的运营方。李先生自主下载“闪送”APP并注册成为闪送员，自2016年5月29日起开始接单，不料7月24日在闪送业务时发生交通事故。李先生诉请要求确认2016年5月29日至2017年3月30日期间与同城必应存在劳动关系。同城必应辩称双方间为合作关系，并主张公司业已为李先生等闪送员投保商业保险。

法院经审理查明：李先生下载“闪送”APP并注册成为闪送员，自行购买配送车辆,在平台上抢单后从事快递配送服务。李先生无底薪，每单配送收益的80%归其所有，计入APP账户内，剩余20%归属“闪送”平台。平台对李先生无工作量、在线时长、服务区域方面的限制和要求，但对每单配送时间有具体规定，例如超时、货物损毁的情况下处以罚款。闪送员不得同时为其他平台提供服务。

法院经审理后认为：法律关系的性质，应根据事实审查认定，当事人不能以协议约定的方式排除《劳动法》之适用。“闪送”平台的经营模式为通过大量提供货物运输服务来获取利润，故平台的运营公司同城必应不是一家信息服务公司，而是一家从事货物运输业务经营的公司，闪送员的作用在于提供货物运输服务，使同城必应得以履行货物运输合同中运输货物的合同义务。本案中，同城必应对招聘的闪送员做出要求，即在进行闪送服务时需佩戴工牌，按照服务流程的具体要求提供服务。担任闪送员期间李先生未从事其他工作，所获报酬是他的主要劳动收入，故同城必应与李先生之间具有从属性，双方间属于劳动关系。

【案例2】在这一起快递员发生交通事故，江西省乐平市人民法院的一位法官认为用工关系是承揽关系。

李某在一家快递公司工作，工作内容为李某自备交通工具，每天上午9点按规定到公司领取其所负责区域的快递并送达下去。报酬为每送达一件快递公司支付一元，没有保底工资。2010年9月16日，李某在送达快递的途中被汽车撞伤，花费医药费86532元，经鉴定为伤残4级。李某向快递公司要求支付医药费并给付工伤待遇，但快递公司拒绝。李某申请劳动仲裁，但劳动争议仲裁部门以李某与快递公司不存在劳动关系为由不予受理。2011年3月，李某向法院起诉，要求快递公司支付医药费并给付工伤待遇。

这位法官认为，李某与快递公司之间是民事关系中的承揽关系，而非劳动关系。其理由如下：

所谓劳动合同是劳动者与用人单位之间确定劳动关系、明确双方权利义务的协议。对于劳动关系的特征，一般认为有四性：从属性、继续性、专属性以及个别性与集体性。其中，从属性是劳动关系的最大特性，一切有别于传统民法理念的劳动法理念，均是承认此观念而展开，因此，对于劳动关系的认识必须以从属性为前提，方能掌握其方向。相关专家又将从属性一分为二，即人身的从属性和经济的从属性。然而，所谓劳动关系的从属性，又依据什么标准来具体判断，目前我国理论界和实务界对此鲜有论及。

具体到本案，认定原、被告双方之间是否存在劳动关系，有关专家认为，“主体双方是否具有从属关系，即雇工是否在雇主的指挥监督下劳动”是关键。也就是说，“要看工作地点、工作时间等是否由雇主单方决定”。

对此，这位法官有不同的看法。他认为，实践生活中，承揽关系的工作地点和工作时间由定作人确定的并不少见，比如装修，地点在定作人指定的地点，即定作人的房屋内，时间即进场时间和完成时间一般均有要求，但这是典型的承揽关系。本案中，原告自备运输工具，对送快递任务的安排有很强的自主权，并非像单位建立劳动关系的员工一样，随时听从单位的调遣，虽然原告的工作时间和路线相对固定，但并不能由此认定被告对原告的劳动过程实行了指挥监督。另外，从发放工资来看，被告向原告发放劳务报酬，以件为单位，与劳务付出具有对价性，不含工龄补贴，这与一般劳动者领取的工资在性质上并不一样。所以，双方的关系不符合劳动关系的基本特征，不属于劳动关系。

10多年来，法律部门甄别判断劳动关系，主要就是依靠《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳部发（2005）15号]，而该“通知”对用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备三种情形的，可以确定劳动关系成立。其一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；其二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；其三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

也就是说，判断劳动关系是否成立，主要是认定企业与劳动者之间是否存在从属性，包括是否存在人身、经济以及组织上的隶属性。人身从属性主要指劳动者在与用人单位建立劳动关系后，将其人身在一定限度和范围内交给了用人单位进行管理，劳动者需遵守劳动纪律及内部规章制度约束(如考勤、考核、奖惩、工作惯例等)。经济从属性体现于劳动者通过劳动向用人单位换取报酬的交换关系；组织从属性则是指劳动者在由用人单位组织劳动，承担劳动风险。

实事求是地说，2005年前后，确实有很多企业特别是制造业企业使用劳动者并未签订劳动合同。适时出台这一“通知”，对甄别判断企业与劳动者双方是否存在劳动关系，确实起到了“关键性”作用。但2008年以来，随着《劳动合同法》的施行，企业不签劳动合同将受到惩罚的新规使劳动合同签约率大幅提高。但随之而来的问题是，新业态出现后，劳动关系较为复杂多样，到底哪些是劳动关系，哪些不是劳动关系？目前尚无新的标准尺度，就上述两个案件来说，法律部门沿用了该“通知”作为解释和依据。但是专家们尚存分歧，莫衷一是，这让企业和劳动者更难取决了。

我们肯定“通知”第一条在认定事实劳动关系方面所设定的条件。从属性是劳动关系区别其他关系的最大特征，也是认定主体之间是否构成劳动关系的主要特征。至今它仍然拥有强大的生命力，是判断劳动关系存在与否的要件，但时下的新业态用工方面存在“松散型”、“承包型”、“合作制”等各种类型，也对“通知”第一条所设定的“认定条件”提出了挑战。

当然，就像一棵树上结出的果子，没有一个是完全相同的。表面上看似一样的两个案子，由于事实、举证、答辩、观点等各个环节的不同，会产生不一样结果。上述两案正是由于这些差别，才导致最终裁决的差异。

事实上，对新业态劳动关系的认定问题，法律部门一直十分关注并积极探索。2018年广东、上海两地公布的执行口径很有代表性。

2018年7月18日，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会印发《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》指出：“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。”

2018年8月15日，由上海市高级人民法院民一庭牵头，市人社局法规处、市劳动人事仲裁院、市律师协会劳专委、市检察院民行处、市总工会维权中心六部门参加的第四次劳动争议联席会议在市高级人民法院召开。

会后印发的会议纪要指出：“外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定。”

显然，两地条款的基调还是有所区别。广东把双方合意作为认定劳动关系的关键因素之一。对此，有关专家认为，尽管劳动者与用人单位之间的隶属性是劳动关系的本质属性，但从主观和内存的角度审视，劳动合同就是双方就劳动和报酬达成的合意。所以合意是劳动关系成立的重要因素，可以作为认定劳动关系的标准之一。但也有专家认为，如果经济产生波动，尤其是人力市场供需失衡时，双方合意也可能变成“一家独大”。

对于这个问题，上海法院和劳动仲裁部门一直没有形成书面文件，但是相关调研和内部讨论一直没有断过。

为进一步了解新业态用工关系，本期劳权周刊邀请了上海昭华劳动保障咨询服务有限公司董兆华咨询师。他就当前新业态用工方式予以深入的辨析。

董兆华认为，目前新业态的用工方式大致可分为7种形态。

1、直接用工关系

该类从业者，一般由企业直接使用，比如平台型企业的办公人员、后勤人员等，包括只为一家平台型企业服务，具有人身、组织和经济从属性的快递人员等，无论是否签订劳动合同，只要当事双方均符合法律、法规规定的主体资格，应认定其为劳动关系。

2、间接用工关系

该类从业者，主要由派遣单位派遣至用工单位工作，接受用工单位的管理，遵守用工单位的规章制度等。在新业态中，这类人员主要是各类物流快递员、长途运输人员等。

按其用工关系划分，这类人员隶属于劳务派遣公司，其应与劳务派遣公司形成劳动关系，但须注意的是，按相关规定，用工单位所使用的劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%，否则，就有违法用工之嫌。同时，如果用工单位给被派遣人员造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

3、业务外包中的用工关系

业务外包，是指用人单位将一部分非核心业务的生产、经营、服务等委托给承揽单位，承揽单位以完成产品的生产、服务的提供，来获得相应报酬的一种活动。新业态中，不少平台型承接业务的企业，都采用这种用工方式，其特点一般为“单位对单位”。因此，如果是承揽分包业务的单位使用的劳动者，其劳动关系当属承揽业务单位。

现实的问题在于，新业态业务分包中，产生了“单位对个人”这样的现状，这就需要引起法律部门的重视，对其用工予以界定。

4、业务承包中的用工关系

在新业态企业中，不少企业将其业务按片区划分，交给单位或个人承包。比较典型的，就是快递公司下属的各片区负责人，承包片区内业务，或使用企业招用人员，或自行招用人员。

承包经营与承揽还是有着本质上的区别。在承包经营合同中，发包人居于主导地位。承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部，是发包方生产经营的重要组成部分。这些经营项目，本应由发包人自己组织完成，变为依法委托承包人代为组织进行。承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。发包人从承包经营中获取利润，对承包经营活动承担相应的法律责任。在承揽合同中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。定作人提出定作的要求，由承揽人自主完成。在这种商品经济关系中，定作人处于消费者的地位，承揽人则是商品或服务的提供者。承揽人以自己的名义完成承揽的项目。定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务，不能直接获取利润。

基于此，同是劳动者的第三方在参与承包经营劳动和承揽项目劳动中的用工关系也不一样。在承包经营劳动中，如果承包人具有用工主体资格，由其聘用的劳动者则与其形成劳动关系；如果承包人不具有用工主体资格，基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分的认识和相关法律联系，可以推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系。而在承揽项目劳动中，如果承揽人具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成劳动关系；如果承揽人不具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成劳务关系。

5、多层转包型用工关系

目前新业态企业特别是平台信息型企业，除了掌握“端口”外，将信息带来的一系列生产、服务等，转包给其他企业或个人。而其他企业或个人，又采取层层转包、分包方式，将承接的全部业务或部分业务，再转给其他企业或个人，从而形成了错综复杂的多层转包用工关系。

对多层转包中的用工关系的认定，应当参照第四种用工关系中的原则处理。

6、兼职用工关系

当前新业态企业中，如各种打车类、代驾类企业所使用的人员，只要符合设备规定和驾驶证照规定等，就可以接单。而不少从业者已与其他用人单位建立了劳动关系，签订了劳动合同，其主要是利用业余时间从事该工作，因此，这类从业者与相关平台（单位）之间应该属于劳务关系。

7、一人承接多家平台业务型用工关系

目前，有些新业态企业主要是发布信息，从业者通过自备手机，以APP为界面，订单为纽带，通过“抢单”形式，承接服务业务。这类从业者，无论是全职还是兼职，均应视为承揽业务的劳务关系。