ChongMingS.COM崇明网讯 2017年9月，李某向徐汇区劳动保障监察大队（以下简称：徐汇大队）投诉，反映某设计公司未按规定与其订立劳动合同，要求该公司按照其月薪88400元为标准，支付其2016年2月1日至12月31日期间未按规定订立劳动合同的双倍工资972400元。接报后，徐汇大队依法受理，并按程序展开调查。

经查，李某于2014年1月入职该公司，2017年6月离职。双方分别于2014年至2017年签订了四份一年期的劳动合同，其中合同期限为2016年1月1日至12月31日的合同上，签署日期为2017年2月20日。

对此，李某认为2016年公司未及时与其订立劳动合同，且系公司原因导致，故要求公司支付2016年2月1日至12月31日期间未按规定订立劳动合同的双倍工资，计算标准为每月基本工资+住房补贴和子女教育补贴+月均年终奖。

而公司方表示，李某入职时谎称自己具有外国国籍，诱导公司与其订立了包含外籍员工才能享受的住房补贴、子女教育补贴条款在内的劳动合同。2015年底，公司美国总部派澳籍主管接管上海公司时，发现相关问题。在与李某续订2016年劳动合同时，公司希望删除劳动合同中关于住房补贴和子女教育补贴的条款，但双方未能达成一致。

据此，公司认为续签劳动合同时的分歧主要由李某隐瞒其国籍引起的，不应支付双倍工资。

经质证查明：1、李某的身份系中国国籍，持美国绿卡，属于定居国外人员在沪就业的情形，但未办理《定居国外人员在沪就业核准证》；2、双方自2016年7月20日起，第一次通过邮件的形式就续订2016年1月1日至12月31日的合同进行磋商，直至2017年2月20日达成一致，补签了2016年的劳动合同；3、自李某入职起，每月的工资结构一直是基本工资34400+分摊到每月的年终奖（按工作情况浮动），而每月的住房补贴和子女教育补贴均系以发票报销方式另行支付。

查处过程中，投诉人李某向徐汇大队递交了撤诉书，“百万大案”悄然落幕。

【综合点评】

李某是否有权要求公司支付未按规定订立劳动合同的双倍工资？

笔者认为，本案中,李某是中国国籍，持有美国绿卡，获得美国永久居留权，即《定居国外人员在沪就业管理办法》中所称的定居国外人员，其在沪就业，应当办理核准证。而李某在中国工作期间并未办理就业核准手续，即不具备订立劳动合同的主体资格，而是属于民事雇佣关系，因此就不存在基于劳动合同法而产生的诉求。

因劳动者原因导致未及时订立劳动合同，用人单位可否免于支付双倍工资？

笔者认为，本案中，从李某2014年、2015年签订的劳动合同来看，基本内容相同，每年只做微调，李某也并无异议。而2016年之所以双方重新就合同内容进行磋商，主要因为李某隐瞒了自己的国籍，享受了不该享受的福利，公司发现后希望剔除该条款，并无不妥。但在双方磋商的时间上，公司存在一定的瑕疵，证据显示公司直到2016年7月20日起才与李某进行磋商。当然，也是从这一天开始，双方不断地邮件往来，甚至公司派人从美国总部至上海专门就李某的合同签订事项召集会议。从后来补签的劳动合同来看，公司确实调整了李某的薪酬结构，但没有降低其薪资。由此可见，即便双方是2017年2月20日补订的劳动合同，但从2016年7月20日后公司确实已尽到了诚信义务，如果李某具有订立劳动合同的主体资格，那么自2016年7月20日起公司也没有支付双倍工资的义务。

如支付双倍工资的主张成立，住房补贴和子女教育补贴是否应纳入计算基数？

上海市高院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2010）中明确：双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。住房补贴和子女教育补贴是一种福利，且以报销形式，每月需凭发票才能获此福利，理应剔除。另外，根据公司提供的其他员工的合同进行比对，确实存在公司所称只有外籍员工才享有此项福利的情形。综上，笔者认为即便双倍工资主张成立，计算基数也不应该包括住房补贴和子女教育补贴。