ChongMingS.COM崇明网讯 金元明是一名工地上的木工，常年四处打工，对于他来说，工地在哪儿，家就在哪儿。去年8月，他经工友介绍，来到上海的一个工地工作，每个月领1500元生活费，其余款项等工程结束后统一结算，对于这样的分配，金元明是认可的：“工地一般都这么结算，所以也觉得正常。”然而，只干了一个月不到，金元明就出事了。

职工自述

发生意外，两次赴医院检查

2017年9月2日下午四点左右，金元明像往常一样站在两米高的架子上做立柱修饰，不慎脚底一滑，从高处坠落下来，在工友的帮助下，金元明打的去了嘉定区中心医院，并被诊断为左侧肋骨三根骨折，还有部分骨裂现象，只能靠绷带绑着静养。

第二天，金元明便把医生的诊断书给了当班的安检员，但安检员拒收。“他说我们工地上有项目保险，但是因为没帮我投保，所以要补一下手续，然后就把我的身份证收走了，还让我第二天再去做一次诊断。”

对于怎么补做手续，金元明称自己也不是很清楚，只知道按照安检员说的照做就行。于是，第二天，他又去了同一家医院进行二次诊断，偏巧看病的医生正好是前一天的诊断医生，对于他的病情，医生在诊断书上如实写明了情况，并注明了该伤势为24小时前受伤，而这一细节并没有为大家所发现。

补签合同，日期出入无法立案

按理说，金元明工作时间在工地上因为工作而受伤，在这种情况下，一般可以进行工伤认定。然而，他称自己在进入这个工地之后，既没签订过劳动合同，自然也不可能缴纳社保。或许是得知发生工伤，可以由社保基金赔偿的政策，负责该工地工程项目的江苏金土木建设集团有限公司为金元明在9月3日这天晚上补签了一份劳动合同，落款时间自然也是2017年9月3日。该合同连着医生的诊断书一并被递交到了嘉定区工伤认定部门。

“认定工伤是单位去报的，我只听说认定部门不肯认定”。金元明回忆，他通过单位和认定部门得知，因为工作人员在审核材料时发现，医生的诊断书是9月3日开出的，上面写明了他的受伤时间为24小时前，即2017年9月2日，也就是说，金元明的受伤事件发生在劳动关系建立之前，并不符合工伤认定的标准，于是，该部门做出不予立案的决定。

“我发生事故后，单位只象征性地一次性给了1000元，还说将来要在工资里扣除这笔钱，既然工伤认定不了，我就想申请仲裁，要回自己的事故赔偿款。”金元明确实是这么想的，也请了律师决定申请仲裁，然而，在仲裁申请的路上，他再次碰到了障碍。

没有证据，拿什么证明自己

“我和律师向当地的仲裁委递交了仲裁申请，但是一直无法开庭审理”。金元明所说的无法开庭审理是因为仲裁委认为，他们提供的材料不足以证明他满足受理的标准，因此，仲裁委向其发送了仲裁申请补正材料通知。

“因为金元明所告公司系江苏公司，因此，只能根据合同履行地这一条进行申请，但是仲裁委认定，我们的材料无法证明金元明实际的合同履行地就是在嘉定。”金元明的代理律师认为，仲裁委所需要的证明材料，只要看劳动合同就都可以解决了，然而，劳动合同原件却已经递交到了工伤认定部门，他多次去调取，均未成功。工伤部门表示，只有相关的司法人员才具备调取档案资料的权限。

工伤部门认为9月3日之前，金元明尚未和公司建立劳动关系，因此工伤无法进行认定。于是，金元明希望通过仲裁申请来确认双方的事实劳动关系，可是江苏公司并不在申请的仲裁委员会的管辖范围，金元明要证明自己实际工作地在嘉定，就必须拿出相应的证据，首先证明这个工地是江苏金木土公司的项目，其次证明他在这个工地工作，且确实为项目提供劳动。金元明的代理律师收集了不少证人证据，但似乎仍未符合仲裁申请条件，这事情就被搁置下来了。

金元明的代理律师曾一度想过走起诉这条路，因为他认为能拿到公司补签的那份劳动合同至关重要，这能直接证明金元明和公司之间的劳动关系，但调取工伤科的档案资料只有法院有这个权限，所以，他曾想过通过法院审理来寻找突破口，但这一个想法再一次遭遇了阻碍。

“根据劳动关系领域侵权案件的审理流程，仲裁是必须经过的前置程序，简单地说就是仲裁没裁，不能直接告到法院。仲裁委一直让我们补正材料，没开过庭，自然不会有裁决，没有裁决书，我们就无法向法院起诉。”按照金元明代理律师的说法，金元明的案子似乎走入了一个死循环，没办法继续走下去，也找不到任何突破口。

记者调查

工伤认定部门：谁递交的材料自然退还给谁

按照金元明和代理律师的说法，整个事件过程中，唯一的一份劳动合同成为关键证据，而这份合同他们想尽办法都没有拿到手。究竟是什么原因？记者联系了相关部门。通过档案查询，记者了解到，江苏金木土公司确实申请了工伤认定，但是由于所递交材料中，实际事故的发生时间不在劳动合同履行的时间范围内。在得知这一消息之后，江苏金土木建设集团有限公司也已经撤销了对金元明工伤认定的申请。按照相关操作流程，工伤认定部门会对所递交的材料进行留档保存，但留作档案之用的文件均是由当事人确认过的复印件，无论是撤销还是不予受理，材料的原件均会予以退还，不过退还遵循谁递交，退还给谁的原则。金元明的材料系公司递交，原件自然也是退还给公司。

仲裁委：材料需要补正

记者从仲裁委发送的申请补正材料通知中看到，正如律师所言，通知上注明：金元明于2017年10月24日申请仲裁，要求确认2017年8月17日至2017年10月24日期间与江苏金土木建设集团有限公司存在劳动关系。《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。现金元明提交的申请材料无法证明他劳动合同履行地在嘉定区，江苏金土木建设集团有限公司所在地亦不在嘉定区，故特此通知予以补正。

企业方：协商过几次都没和解

既然愿意提供劳动合同，自然就是承认金元明是公司的职工，那为何还有后面那一连串的阻碍呢？记者试图从企业方那里了解一些信息。

该公司卜经理似乎对工地上的项目投保和社会保险的区别了解不多。电话中，他透露，每个工人到工地上上班，都会为他们提供一份公司购买的意外保险。但是金元明从上班之日起，公司就通知其交身份证，他一直没有交，这才导致了无法参保的情况出现。

对于社保缴纳的问题，卜经理称工地上没有社保，就是项目上的保险，不是社会保险。当记者询问，既然不是社会保险，那为什么要补劳动合同去工伤认定部门申请工伤认定？卜经理以自己对政策不太了解为由拒绝明确回复。

同时，卜经理也表示，事情发生后，公司并非对金元明不问不管，所有医药费公司都付了，还曾经跟他对事故赔偿问题进行过多次协商，但最终都被金元明拒绝了。后来金元明就没再去找公司，公司也不会主动去联系他。当记者询问，双方是否还有协商的空间时，卜经理表示，可以让金元明跟安检员沟通。

劳动者：公司没什么诚意

公司有协商意愿，但均因劳动者拒绝没有成功，公司的说法是否属实？记者又向劳动者核实情况。金元明透露，公司确实说过可以协商解决，但是只同意给几千元，他认为不论如何，自己也断了三根肋骨，静养了那么久，而且是否是工伤，公司和他都心知肚明，只给几千元的赔偿，他实在无法接受。当记者表示，双方是否还有协商的可能，金元明表示愿意再尝试一次。

随后，记者又与金元明的代理律师进行了沟通，希望双方通过协商达成一致，遗憾的是，当事双方就赔偿金额的数目有一定的差距，最终并没有通过协商解决此事。

专家观点

具备劳动关系是工伤认定的前提

上海林峰律师事务所主任林峰律师认为，《工伤保险条例》（以下简称《条例》）是处理劳动者因工受伤补偿问题的具体规范，《条例》从工伤情形、工伤认定程序、工伤待遇等多个方面对劳动者因工负伤进行了全方位的保护。然而，并非所有劳动者因工受伤都能依据《条例》规定进行救济，《条例》的适用范围具有特定性。根据《条例》第2条规定，我国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。用人单位的职工和个体工商户的雇工，有依照条例的规定享受工伤保险待遇的权利。因此，职工身份是工伤认定并享受工伤待遇的前提性条件，而职工身份主要体现在劳动关系上。由此可见，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤保险待遇的前提。如果劳动者并非基于劳动关系而从事劳动，其在劳动中受到伤害则无法适用《条例》规定进行索赔。《条例》第18条、《工伤认定办法》第6条从工伤认定程序上对此作了规定：职工进行工伤认定申请时需提交“与用人单位存在劳动关系（事实劳动关系）的证明材料”。

本案中，公司递交的劳动合同表明双方系2017年9月3日起建立劳动关系，而诊断书却载明事故发生在劳动关系建立前一天，这就是工伤无法得到认定的关键所在，也是为何金元明和代理律师要确认事实劳动关系的根本原因。

没缴社保由用人单位承担赔偿

林峰认为，《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

就本案来看，假设双方事实劳动关系成立，但因为公司并未为金元明缴纳社会保险费，其工伤待遇及赔偿均无法由社保基金承担，所有费用应当由公司承担。即便日后公司为金元明补缴了社保费，工伤认定也下来了，之前发生的费用亦无法进行报销。

意外保险不能替代社会保险

林峰还认为，在本案中，该公司一直称工地上有意外保险，事实上，为职工所办理的人身意外伤害保险属于商业保险的范畴。社会保险与商业保险虽然都是保险，但两者性质不同，在适用范围、基本原则、筹资办法、待遇水平等诸多方面均有区别。社会保险强调的是社会公平，一般适用于全体公民，保险待遇较统一，资金来源于国家、用人单位、职工个人等多方面，而商业保险是一种商业行为，仅适用于存在缴费关系的投保人与保险公司之间，保险资金来源于投保人的缴费，保险待遇与缴费的多少、保险基金的运营状况直接挂钩。《社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”用人单位和劳动者向社会保险经办机构缴纳社会保险费属法律的强制性规定，“应当”是单位的义务，是必须参加的，而且规定参加社会保险的时间为：不超过用工之日起三十日内。也就是说，不论当事双方约定还是一方提出不参加社会保险，都与国家法律相悖，这个法律义务是必须遵守的。

同时我国的法律法规并不排斥用人单位参加人身意外伤害保险。也就是说，社会保险是基础，商业保险是补充。所以该公司应当办理社会保险，缴纳社会保险费用，不能以意外伤害保险代替社会保险。