ChongMingS.COM崇明网讯 小黄于2014年4月11日至上海一家通讯公司工作，双方签订了自该日起至2017年3月31日止的劳动合同。该合同第六条约定，“劳动者在岗位聘任期限内或岗位聘任期满同时，被确定为不能胜任所聘任岗位工作的，甲方不再续展聘任原岗位，并根据实际情况，可由甲方选择下列方式之一继续履行双方权利义务：（一）安排劳动者参加所聘岗位相关的在岗培训（如面授式培训、网上大学培训或岗位带教等），培训期一般不超过三个月，培训合格后继续安排小黄在原岗位工作”等。第三十三条约定，“本合同第六条约定中所称劳动者不能胜任工作，是指以下情形之一：（一）经绩效考核确定为不合格，或者经连续二个考核评价未达预期的”等。2016年起，小黄受聘驻地销售经理岗位，聘任期限为2016年3月1日至2016年12月31日。2016年5月14日，通讯公司确定小黄2016年4月绩效考核最终评价为D，六月、七月亦是如此。每次考核之后，公司均以发给小黄《绩效改进计划表》，并要求其改善绩效表现，但至第四个月小黄的绩效考核评价仍然为D。根据该《公司员工绩效管理办法（2014年1月修订）》规定，公司视该情况为经过培训或换岗后仍不能胜任岗位工作，可据此解除劳动合同等。2016年9月，通讯公司发给小黄解除劳动合同通知书。小黄不服公司的处理，诉诸法院。令人没想到的是，用人单位看似周到细致的解除处理，最终没有获得法院的支持。

一、不能胜任岗位管理具有法定操作规则。

我国《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”这条规定，对于用人单位解雇不胜任劳动者提出了操作上的要求。

不胜任岗位的后续操作，一是进行培训，二是进行转岗，这是法律直接进行的规定。一般来说，这些操作规范，不可以通过用人单位内部规章制度进行变更，也不可以由用人单位和劳动者自行约定，必须严格按照法律的规定进行操作。

二、面谈不能代替不胜任后的培训或转岗。

在实践操作中，许多用人单位在评定劳动者不能胜任工作岗位之后，会采取一定的动作进行后续处理，其中不少单位会以“上级面谈、邮件沟通、书面反馈”等方式进行。这样的处理方法，确实具有一定的实际效果，对劳动者提高自我的工作要求能够起到一定的积极作用，在实践中也是值得采用的一种工作激励方法。但用人单位不能将这类方法就当作了《劳动合同法》中的“培训或者调整工作岗位”。

我们可以这样理解，劳动者不能胜任工作岗位，是一种客观能力上的欠缺，因此用人单位需要在两种措施上进行操作：

一是在客观能力上帮助劳动者进行提升。所以一般来说，这里的“培训”应当是指“胜任力培训”，是为了提升劳动者工作能力的一种客观训练，这种训练应当与劳动者所担负的工作职责相适应，而不仅仅是精神上的鼓励，口头的督促，更不能是跟工作技能提升无直接关系其他培训；二是更换劳动者到其可能可以胜任的新岗位上去工作，因此调整工作岗位，一般也需要做到更换工作职责，变更工作内容或工作地点等形式要件，而不能仅仅是工作岗位“名称”的变化。

结合本文前述案例来看，用人单位认为，每次评定小黄不能胜任工作之后，都通过向小黄发放《绩效改进计划表》的形式，对小黄进行了“培训”。因此，据此解除与小黄的劳动关系符合相关法律的规定。但小黄却并不认可公司的这种做法，他认为《绩效改进计划表》中记载近期主要工作遇到的障碍、员工近段时间绩效完成情况的评价、改进计划、下一阶段工作安排，都没有表明是对小黄不胜任工作的培训，其内容也难以认定为是对此的培训。经两审法院的审理，最终支持了小黄的看法，认定该用人单位解除劳动者的劳动关系不符合法律的相关规定，因此判决与劳动者恢复劳动关系。