ChongMingS.COM崇明网讯 黄先生目前就职于一家广告公司。最近，他面临着失业的风险，因为他在公司刚结束的年终考核中被末位淘汰了。对此，黄先生很不服气，“单位搞末位淘汰是否合法，我能否拿到补偿？”
他去年入职这家公司，职位是业务员。黄先生说，公司规定，连续三个月考核垫底的业务员，将被视为不合格自动淘汰，不再聘用。今年，黄先生因为家中私事耽误了工作，“我两个月没开单，第三个
月只有一个小单子，所以三个月都是垫底。”黄先生坦言道。
11月初，公司老板找到黄先生表示，因年终考核垫底他会被解聘。黄先生回应称，自己不应被解聘，即使被解聘也应当有补偿，但老板并未理睬。
“我目前仍在公司上班，公
司不给补偿，我就不走。”
现实中，用人单位实施年终考核不合格解除或“末位淘汰”的法律依据，
往往是《劳动合同法》第四十条的“不能胜任”。该条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
对于很多企业来说，年终考核和“末位淘汰”
制度的确能在一定程度上激发员工的工作积极性，但在实行这些制度的同时，不能损害劳动者的合法权益。
提醒一
年终考核不合格不等于不胜任工作
“年终考核不合格”与“劳动者不胜任工作”是两个概念。年终考核是单位依据自己制定的考核目标和标准对员工进行考核，考核的结果可以分为不同的等级，如优秀、合格、基本合格、不合格等。各个等级的考核标准由用人单位依法制订，有的单位考核方案甚至强制把一定比例的员工考核结果设定为不合格。
什么是“员工不胜任工作”？《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的解释是指：劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。这就要求企业在与劳动者签订劳动合同时，要明确员工的工作内容，特定行业的还需要明确工作量。如果签订劳动合同时没有明确工作量的，只能参照同工种同岗位人员的工作量来确定。一般来讲，应参照平均的同工种同岗位人员的工作量，不能参照最高的同工种同岗位人员的工作量。
另外，还应考虑到导致员工不能胜任工作的原因是员工个人的主观因素而不是客观因素，员工是否胜任工作要有具体的标准来衡量。一般来说，公司可以提供下列证据证明劳动者不胜任工作：劳动者所在岗位职责和要求、劳动者的日常工作业绩、考核标准、考核流程等。如果缺少这些证明文件，劳动者不能胜任工作的说法常常很难得到佐证。
当然，尽管年终考核不合格与劳动者不胜任工作是两个概念，但单位可以通过依法制定的规章制度和劳动合同将两者标准相统一。这样，在确定劳动者年终考核不合格的同时，也认定了劳动者不胜任工作。
需注意，对业绩排名靠后，但业绩目标已经完成的员工不能认定为不胜任工作。对业绩排后，又没完成工作任务的员工才可以认定为不能胜任。任何考核都存在末位问题，在劳动合同仍然有效的情况下以末位淘汰为由直接解除未到期的劳动合同，这是不合法的。因为员工在企业绩效考核中排列末位，并不意味着不胜任工作。
2016年11月30日，最高人民法院公布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》，明确用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。这份《纪要》还对劳动争议诉裁审衔接中的一些问题进行了规范，便于劳动合同当事人依法行使诉权。最高法民一庭负责人表示，“末位淘汰”与解除劳动合同之间不能等同，解除劳动合同必须要依法进行。
就是说，黄先生他们公司规定，连续三个月考核垫底的业务员，将被视为不合格自动淘汰，甚至解除劳动合同的规定是不合法的。但是如果规定连续三个月考核未达到一定指标，则视为不胜任工作，则另当别论。
提醒二
不胜任工作不等于可以解除劳动合同
不过，即使证明劳动者不能胜任工作，按照《劳动合同法》第四十条第二项的规定，对于劳动者被证明不能胜任工作的，只有经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，才能解除劳动合同。
当然，如果在年终考核过程中发现员工有严重违反用人单位的规章制度的行为，或有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的行为，或有同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响等行为，企业可以依据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。
但如果年终考核结果只是证明员工不胜任工作，企业还不能立即解除劳动合同。以不能胜任为由解除劳动合同需要满足三个条件：劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作，这就不仅涉及年终考核，还涉及业绩目标制订、业绩改进等多个环节。经过上述几个步骤之后，用人单位才获得了单方解除劳动合同的权利，缺少任何一个环节都将导致用人单位解除劳动合同的行为违法。
另外，有以下情形之一的，即使劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，再次证明仍然不能胜任工作的，也不能解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。
有人认为，单位不能以“末位淘汰”解除未到期的劳动合同，但是如果双方签订的劳动合同中把“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件，则另当别论。这种说法对吗？
《劳动合同法实施条例》第十三条明确规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”《劳动合同法》第四十四条中规定，劳动合同在期满和一些法定情形出现时终止，没有规定可以约定终止条件。所以，把考核列末位约定为劳动合同终止条件，这种终止也是没有法律依据的。
还有人说，对于工作业绩排在末位的职工，用人单位不直接单方变更或者解除未到期的劳动合同，但是作为内部考核的依据，在劳动合同期满后不再与他们续签劳动合同了，这总可以吧？
《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”所以一般来说，除非出现法定不得终止的情形，任何一方都可以终止劳动合同，不得强迫对方续订劳动合同。从法律上讲，用人单位把“年终考核不合格”作为不续签的理由无可厚非，但需注意法定不得终止的情形。
根据《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
同时须注意，《劳动合同法》规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。所以在企业绩效考核中排列末尾的员工，如果他在该用人单位连续工作满十年，只要他提出续订劳动合同，用人单位也不能随意终止劳动合同。
提醒三
因不胜任解除劳动合同需支付经济补偿
《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但是应支付经济补偿。
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这里所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
以上案例中，公司即使可以“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由解除黄先生的劳动合同，也应支付经济补偿。此外，还应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。
如果公司违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
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