ChongMingS.COM崇明网讯 什么样的人可以签订竞业限制协议？什么情况下算违约应当赔付？倘若违约，赔付金额如何确认，多少比较合理？毫无疑问，这是围绕竞业限制核心的几大争议点，而在近期发生的一起有关竞业限制的争议恰巧集中了这几大焦点，我们不妨解剖一只“麻雀”，从而推导同类型争议案件的处理。

案情回顾

暗度陈仓离职投靠新东家

2009年6月，“80后”谢某受聘一家出入境公司担任咨询顾问一职，月薪为8000元。2015年4月上旬，谢某因个人原因提出辞职，并于同年5月15日正式离职。同年6月1日，谢某又与案外人某投资咨询公司订立为期三年的劳动合同，任该公司商业地产投资经理一职，合同期限自2015年6月1日至2018年5月31日止。

早在2011年12月1日，谢某与出入境公司签署《保密和竞业禁止合同》约定，“雇员承诺，在劳动合同解除后二年内，在公司业务区域内不直接或间接以个人名义或以企业所有者、许可人(含雇员或管理人身份等名义)：投资或从事与公司业务相同或相近的竞争业务，或成立从事竞争业务的组织；向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息。”还约定竞业限制期间，公司给予谢某经济补偿金每月5000元，违反本合同，违约方(谢某)应向出入境公司支付违约金30万元等。

但是，2016年3月17日，出入境公司向劳动人事争议仲裁委申请仲裁，称因谢某离职后违反竞业限制规定，要求裁决谢某返还公司已支付的竞业限制补偿金5万元，赔偿违约金30万元。最终该仲裁委裁决谢某需返还公司竞业限制补偿金5万元及赔偿违约金15万元。

违反竞业限制申辩无力

对上述裁决谢某表示不服，向一审法院诉称，与出入境公司签署的《保密和竞业禁止合同》，严重限制了自己的就业权，违反法律强制性规定属无效。认为依据《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于单位的高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人员，而自己不属于此类人员，故合同无效。认为自己从出入境公司离职后进入新东家某投资咨询有限公司担任商业地产投资经理一职，两家公司经营范围上不具有重合部分，从事的工作业务不存在相同、相近或相竞争的情况。特别在“竞业禁止合同”中所约定的违约金过高，要求不支持裁决条款。同时，认为涉案关键人物杨某明不是出入境公司原有客户，出入境公司并未因替杨某办理出国移民业务而遭受经济损失，更不应在出入境公司没有损失情况下承担过高的违约金。

一审中出入境公司辩称，双方签订的《保密和竞业禁止合同》属有效，认为谢某在原单位接触到公司大量客户信息，属于其他负有保密义务的人员。尽管谢某的新东家经营范围不涉及投资移民业务，但新东家所关联的公司就涉及该类业务，而谢某入职后仍从事投资移民业务。请求法院判决认同裁决谢某返还竞业限制补偿金5万元并赔偿违约金15万元的金额。

出入境公司还出具了谢某新东家所关联公司与杨某明，签署投资美国移民咨询委托合同，证明谢某在新东家工作期间以顾问名义为杨某明提供移民服务。在合同页眉处显示有关联公司和新东家的字样。在谢某新东家与杨某明的合同中，证明新东家与关联公司在投资移民业务中存在分工合作关系，新东家虽无投资移民经营许可，却借助关联公司平台为客户提供移民服务。在杨某明提供的收据及谢某名片上，证明谢某代表关联公司收取移民服务费，谢某名片上印有新东家的字样。

蛛丝马迹泄露竞业违约

法院认为，《保密和竞业禁止合同》证明了出入境公司主要提供移民服务等信息。此类信息区别于一般公知信息，对该公司具有重要价值，被公司以一定方式予以专门保护属于商业秘密。

谢某在该公司处担任咨询顾问接触客户信息、熟悉经营模式及该行业操作流程，属于其他负有保密义务的人员主体适格。双方对《保密和竞业禁止合同》的期限、对价、区域、行业等约定均未违反法律、法规的规定属有效。

法院在审理中查明，2016年3月11日，杨某明与谢某新东家的关联公司订立《美国投资移民咨询委托合同》，在合同页眉处有新东家与关联公司的字样，落款处均有谢某署名。同日，杨某明与谢某的新东家订立合同，约定该投资移民咨询事项由新东家实际操作，费用由新东家收取，谢某亦在该合同上署名。谢某以杨某明系其好友，新东家与关联公司并无合作关系。后又辩称杨某明系受出入境公司指示，诱使自己签署合同违反竞业限制协议。而出入境公司则称谢某的新东家与其关联公司，在移民业务上有较稳固的分工合作模式，法院采信出入境公司的陈述，确认谢某上述行为属于违约行为。

法院认为，谢某和出入境公司签署《保密和竞业禁止合同》，属于当事人的意思自治。谢某进入新东家，履行竞业限制协议未满一个月，该违约行为恶意性较大。出入境公司遵守竞业限制约定的对价，接近谢某原有收入的三分之二，反映了《保密和竞业禁止合同》对出入境公司具有重要价值。违约金具有赔偿性，应建立在出入境公司因违约行为遭受损失基础上。庭审中，出入境公司未主张杨某明是其原有客户，公司损失主要因谢某不诚信而遭受合同破坏。鉴于竞业限制协议以劳动关系为基础，订立合同单位与劳动者之间平等性欠缺，遂法院将违约金酌情减至12万元。遂一审判决谢某返还出入境公司竞业限制补偿金5万元及违约金12万元。

上诉二审获减补偿金5万

一审判决后，谢某不服再以相同理由上诉二审法院。谢某上诉称《保密和竞业禁止合同》对所谓“保密信息”仅做了泛泛说明，没有明确保密范围，出入境公司没有建立商业秘密保护制度，没有明确客户名单信息员工需要保密。而本人不是公司高级管理人员、高级技术人员，也不是其他负有保密义务人员，保密、竞业限制主体不适格。该合同限制了谢某的就业权，违反法律禁止性规定。谢某入职新东家的经营范围，与出入境公司没有竞争关系，没有违反《保密和竞业禁止合同》。杨某明与新东家关联公司签订《美国投资移民咨询委托合同》及杨某明与新东家签订《合同》，谢某是因杨某明一再要求办理移民事务，才在上述合同中签署名字。谢某声称杨某明是出入境公司特意找来设套的“倒钩人员”，办理杨某明移民事务出入境公司没有任何损失，更何况杨某明系出入境公司派遣的“倒钩人员”，认为一审判决需承担12万元违约金实属过高。

二审法院认为，谢某从出入境公司离职仅一个月，就与新东家建立劳动关系，虽然新东家与出入境公司并不存在竞争关系，谢某的岗位系商业投资地产经理，但谢某在2016年3月在杨某明与新东家关联公司签订《美国投资移民咨询委托合同》及杨某明与新东家签订《合同》上签字确认杨某明的移民事务，从上述两份合同看，新东家操作了杨某明的美国投资移民事务，而谢某代表两家公司与杨某明签订合同，违反了《保密和竞业禁止合同》。

针对谢某坚称杨某明是出入境公司特意委托的“倒钩人员”，但未提供充分确凿证据予以佐证，对此法院则不予采信。鉴于谢某在竞业限制期限内存在违约行为，应向出入境公司支付违约金。而出入境公司要求谢某返还竞业限制补偿金5万元，既无合同依据，又无法律依据，遂法院撤销谢某返还5万元竞业限制补偿金的一审判决，维持由谢某给付违约金12万元的一审判决。

专业点评

何种人可以签订竞业限制协议？

在谢某与出入境公司对簿公堂时，谢某提出，自己并不是公司的高级管理人员、高级技术人员，也不是其他负有保密义务人员，且公司并没有建立起完善的商业秘密保护制度，因此，他认为，保密、竞业限制主体不适格。那么，究竟什么样的主体才是适格的呢？

首先要了解的是，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。针对离职雇员是否泄露公司内的商业秘密，公司大多会与入职雇员签约《保密和竞业禁止合同》，以此约束离职雇员在一定年限内不能从事相同工作的限制。

《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。具体而言，由于竞业限制协议限制指的是劳动者到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的单位内任职，或自己生产经营与原单位有竞争关系的类似产品或业务。因此用人单位只需要与接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订竞业禁止协议即可。当然，企业应根据自身的性质和情况分析确定企业中的哪些人员掌握了商业秘密。对于某些普通员工，在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入竞业限制协议主体的签订范围。

什么情况算违约？

竞业限制是指根据法律规定或用人单位通过劳动合同和保密协议禁止劳动者在本单位任职期间同时兼职于与其所在单位有业务竞争的单位，或禁止他们在原单位离职后从业于与原单位有业务竞争的单位，包括创建与原单位业务范围相同的企业。根据《劳动合同法》的规定，对违反竞业禁止义务的情形，企业不仅可以与劳动者约定在劳动者违反竞业禁止协议时应赔偿用人单位的损失，还可以与劳动者约定违约金。

本案中，谢某认为自己之前的单位是出入境服务公司，之后跳槽去的是一家投资咨询公司，认为自己从出入境公司离职后进入新东家某投资咨询有限公司担任商业地产投资经理一职，两家公司经营范围上不具有重合部分，从事的工作业务不存在相同、相近或相竞争的情况，因此，他的跳槽不构成竞业限制协议的违约。然而，《劳动合同法》规定，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

从上述条款可知，虽然谢某的实际岗位是商业地产投资经理，但从其签署的业务合同来看，从事的仍是投资移民业务，这和出入境服务公司的核心业务具有同业竞争性，因此，判定其违反竞业限制协议有理有据。

违约金多少才合理？

庭审辩论期间，谢某提出，在“竞业禁止合同”中所约定的违约金过高，要求不支付裁决条款。究竟谢某所签订的竞业限制违约金是否过高，什么标准才是合理的呢？

《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”如果用人单位不约定竞业禁止经济补偿金或不实际支付该经济补偿金的，竞业禁止约定条款对劳动者无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

至于竞业限制的违约金，上下限法律都没有规定，所以谈不上合法与否的问题，只有是否合理的问题。在《劳动合同法草案》中曾明确过违约金的上限，即：劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍，但是该规定在后来正式实施的《劳动合同法》中被删除。虽然该条最后未写入劳动合同法中，但是，也为司法实践提供了有益的借鉴。此外，基于公平合理的原则，在出现违约金过高或者过低时，当事人可以要求增加或者减少违约金的数额，仲裁和法院可以根据公平合理原则，参照给企业造成损失的大小进行相应调整。从本案的实际判决结果来看，法院也是充分考量了谢某的行为对出入境服务公司造成的实际经济损失来判断违约金是否存在过高情形。