ChongMingS.COM崇明网讯 邱先生是一家银行的小车驾驶员，与他前7年工作时规范、清晰的劳动关系相比，2011年开始，他的用人单位一换再换，甚至于当他与用工单位因退休事宜发生矛盾时，他仍不停地问自己：“我到底该算哪家的员工？”带着这个问题，近日他走进本报信访室，试图理清他自己的这份劳动关系。

职工自述

劳动关系一转再转

2004年，邱先生被一家国有汽车服务公司外派至银行，任公司司机一职。性格乐观、做事认真的他很快受到了老板的喜爱。

“事情是从2011年开始发生变化的。”据邱先生表示，2011年初，A银行结束了与这家国有汽车服务公司的合作，转而找到了B汽车服务有限公司，与其开展业务外包合作。作为原国有汽车服务公司的职工，邱先生本该跟随国有公司，终止为A银行开车的工作。但由于老板对他的赏识，使他从原单位辞职，继而与B汽车服务公司发生了用工关系。2011年8月，A银行的行政负责人、B汽车服务公司的HR、邱先生与一家第三方人力资源公司负责人在A银行会议室内签订劳动合同。“这家人力资源公司是B公司找来与我签订劳动合同的，这也是我签订的第一份劳动合同。”据他拿出的这份劳动合同显示，劳动合同的约定时间为2011年8月1日起至2014年7月31日，由该人力资源公司将邱先生派遣至B公司从事驾驶员工作，工作岗位为驾驶员，该岗位执行不定时工作制度。让邱先生没想到的是，接下来发生的情况让他无法理解，“在劳动合同签订后，B公司就将我外派到了D汽车租赁公司。”这次“外派”并没有签订任何协议或合同，只是B公司负责人口头告知他，他的用工管理由D公司负责。对于这家D公司，邱先生表示，他只知道是负责提供汽车租赁的，至于为什么B公司要“多此一举”将自己外派至那儿，他也不清楚。

虽然多了一层劳务派遣的关系，但邱先生依然在A银行工作。在他看来，只要不影响他实际工作，每个月工资发放到位，他并不在乎是直接劳动关系还是劳务派遣关系。几个月后，B公司的HR找到了他，要他补签一份上岗协议。在这份协议上写明：乙方（邱先生）是甲方（B公司）委托人力资源公司进行外派管理的员工……甲方安排乙方从事驾驶员岗位工作，工作职责为按照公司要求和标准，认真、高效地完成岗位工作，并做好相关客户的服务工作。同时，这份上岗协议的落款时间为劳动合同签订的时间，即2011年8月1日。对此，邱先生也向该HR提出过疑问，HR表示落款时间不会影响协议生效的内容。

2013年7月底，B公司通过A银行通知邱先生前往会议室续签劳动合同。“我的第一份劳动合同履行时间应该是到2014年到期。为什么2013年就要续签？”虽然对这一情况表示不理解，但邱先生还是如约来到会议室。在那里，他在B公司的要求下，签订了一份甲方（即用人单位）为C人力资源公司的劳动合同，约定时间为2013年8月至2015年7月。B公司的负责人说，这次是因为公司改制的需要，所有人都要重新签劳动合同。听到负责人的这个理由，邱先生不置可否。当2015年7月，第二份劳动合同到期后，邱先生又与C公司续签一份为期两年的劳动合同，劳动合同到期时间为2017年7月。

企业要他辞职自行办退休

真正让邱先生与这几家公司发生冲突的事件发生在2016年9月。

2016年10月6日，是邱先生法定的退休年龄，为此他特意提前了一个月，找到了4年来一直与自己签订劳动合同的C公司，希望公司能够为其办理退休手续。两天后，C公司通过电子邮件告诉他，他的退休手续应当由负责他用工管理的D公司进行办理，这就让他搞不懂了，“我的劳动合同是与C公司签订的，我的上岗协议是与B公司签订的，为什么我的退休由D公司来办理呢？”就在这时，D公司的HR主动致电邱先生，希望他能前往公司进行面谈。面谈时，D公司的HR和他说，由于C、D公司是民营企业，没有为劳动者办理退休的资质，因此需要他向C公司申请辞职后，自己拿着劳动手册去办理退休。邱先生对这个说法表示质疑，“因为据我所知，之前也有和我一样情况的驾驶员，他们就是公司帮忙办理的退休手续。为什么轮到我，就不帮我办了？”邱先生还表示，如果自己先辞职再自行办理退休，等同于以一个“失业”的身份退休，不管是退休后的养老保险还是自己的心理上，他都无法接受其中的落差。

除此之外，该HR还告诉邱先生，如果他同意辞职自行办理退休，公司愿意帮他缴纳9月和10月2个月的社保，“我是10月6日到达法定退休年龄。他们说根据法律规定，只要在当月15日之前的，公司就不用帮我缴纳退休当月的社保。如果我自己办退休，他们就帮我把当月社保给缴进去。”邱先生实在不认可公司的做法，拒绝提前辞职。在2016年9月30日，C公司发了一纸通知：由于邱先生在10月6日到达法定劳动年龄，终止双方劳动合同。10月10日，C公司正式向邱先生发了退工单。

实际岗位不属于“不定时”工作制

除了复杂的用工关系以及相互推诿的退休手续之外，邱先生对自己的加班费也产生了质疑。

如果按劳动合同的约定，B公司的工作岗位属于不定时工作制，因此他只有在法定节假日上班才有加班费。对此，他也拿出了一份A银行发给他的《A银行租用车辆司机劳务补充条款》，上面写到：如逢周末以及节假日用车，视为假日加班；在每天8时至18时之外的时间工作，视为超时加班。

在他看来，由于A银行规定了加班费的支付，使他对自己岗位的工作制度产生了疑问。“按照当初签合同的时候B公司告诉我的，我是由B公司外派至D公司负责管理，再到A银行工作的。用工关系在这其中转了好几次，那么，我在A银行的驾驶员岗位还能算是‘不定时工作制’吗？”在他看来，自己应当按标准工时制，拿到正常的加班费。

在与几家公司发生了种种争议之后，邱先生就因用人单位未为其办理退休造成的基本养老待遇差额、终止劳动合同、“超时”加班的加班费等问题，把C公司告上了劳动仲裁庭。

企业回应

公司会按法律规定操作

根据邱先生反映的情况，劳动报记者辗转联系到了B公司。该公司的品牌负责人回复，邱先生是从C公司通过劳务派遣的方式外派至B公司进行用工管理的。而D公司作为为A银行提供租车服务的公司，出车而并非出人。“我们是完全根据法律的规定操作的，并不存在他所认为的‘再派遣’的情况。”

同时，该公司通过电子邮件的方式，将对驾驶员岗位不定时工作制的审批材料传至劳动报记者。根据这份资料显示，该公司每年都会对驾驶员岗位进行不定时工作制进行审批。

对于为邱先生办理退休事宜的情况，C公司的相关负责人致电劳动报记者。他表示，C公司一直以来都是通过员工辞职后，自行办理退休的方式操作的，“法律规定，为适龄职工办理手续不单只有公司可以办理。对于员工而言，他们也可以自行办理。”他继而解释道，之所以让员工自行办理退休，主要还是考虑到如果公司哪天因经营发生问题，对员工而言能起到“自我保护”的作用。对于邱先生的情况，该负责人也表示，在之后的劳动仲裁、法院审理过程中，几家公司都相当配合，能为他做的，都已经做了，“如果说，邱先生仍有后续的维权行为，我们也会极力配合相关部门，阐明个中情况。”

记者调查

监察部门：此情形不属于二次派遣关系

由于用工关系过于复杂，导致邱先生在实际维权过程中，不知该向谁提出诉求，只得病急乱投医，将矛头指向长期与他签订劳动合同的C公司。然而，在他提供的劳动仲裁裁决书中，记者看到，“由于C公司并非实际用工单位，而申请人的工作亦非由C公司直接安排，因此对于申请人要求C公司支付相应经济补偿金的要求，本会均难以支持。”由此可见，劳动仲裁对于邱先生提出的被申请人C公司的诉求难以认定。

为了维护自己的权益，邱先生表示，他将自己这种“再派遣”的情况反映到劳动监察部门。记者通过市劳动监察部门获悉，经过劳动监察部门的调查，确定B公司与A银行为业务外包关系，而邱先生反映的B、C、D公司之间的情况不属于二次派遣。

专家观点

辨清劳务派遣与劳务外包的区别

根据邱先生所言，他认为各家公司存在劳务再派遣，即二次派遣的情况。在判断邱先生的情况是否属于再派遣前，应当先分清楚他的情况是属于劳务派遣还是劳务外包？劳务外包与劳务派遣是两种不同的用工方式，其法律结构和法律关系主体责任设置大有不同。劳务派遣指劳务派遣单位根据用工单位需要，派遣符合用工单位条件的劳动者到用工单位工作，是派遣单位、用工单位、受派劳动者三方的关系，一般由劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向派遣劳动者给付劳务报酬。劳务外包指的是企业整合其外部优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的一种管理模式，一般由用工单位将其部分业务或工作发包给相关外包单位，由该外包单位安排劳动者按照用工单位的要求完成相应的业务或工作，形成用工单位、外包单位、劳动者的三方关系。

劳务派遣与劳务外包最主要的三点区别在于：首先，用工单位与外包单位（派遣单位）签订合同的标的不同；其次，双方形成的法律关系不同。在劳务外包中，用工单位与外包单位之间构成委托合同关系，外包单位与劳动者之间构成劳动合同关系。在劳务派遣关系中，派遣单位与用工单位之间构成劳动力租赁合同关系，派遣单位与劳动者之间构成劳动合同关系，用工单位与劳动者之间构成用工管理合同关系；第三点，对劳动者管理的责任主体不同。在劳务外包中，用工单位对劳动者不进行直接管理，由外包单位安排劳动者的工作形式和工作时间；而在劳务派遣中，劳动者由用工单位管理，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动。

就本案的情况而言，上海唐毅律师事务所主任唐毅律师指出，邱先生的情况是否属于再派遣需要先将各家公司之间的法律关系进行梳理，方能得出结论。根据材料显示，邱先生的用工关系中一共存在四家公司，分别为A银行、B汽车服务公司、C人力资源公司以及D汽车租赁公司。其中，C公司作为一家专业人力资源公司与邱先生签订劳动合同，并将其派遣至B公司，因此C公司与B公司之间构成劳务派遣关系。另一方面，职工自述，B公司将其外派至D公司进行用工管理。如果有直接证据能够证明B公司将邱先生派遣至D公司，由D公司负责用工管理的，那么B公司与D公司应当构成劳务派遣关系，邱先生的情况就属于再派遣，根据《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”B公司的行为违法；如果B公司与D公司之间没有劳务派遣的关系，即便D公司受托，提供用工管理，邱先生的用工单位仍为B公司，那么B公司要求邱先生向A银行提供驾驶员业务，是B公司履行其与A银行的业务外包工作，不存在再派遣的情况。

对此，唐毅律师也呼吁一些用工方式为劳务派遣的企业，在通过派遣职工到非本企业岗位工作时，一定要向职工做好解释工作，谨防出现劳动者对于自己的劳动关系产生异议或误解的情况。

不定时工作制应当经过审批

对于邱先生对加班费的质疑，唐毅律师认为，加班费如何计算，关键在于他所从事的司机岗位适用哪种工时制度。

目前我国普遍实行的都是标准工时制，也就是我们熟知的每个工作日工作8小时，每周工作40小时。如果员工的工作时间超过上述时间，则属于加班。不过，除了标准工时制，根据我国的法律规定还存在两种特殊工时制度，分别是不定时工作制和综合计时工作制。

根据规定，不定时工作制只有法定节假日加班才需支付加班工资。B公司称邱先生与C公司签订的劳动合同中约定了驾驶员岗位实行不定时工作制，所以邱先生平时超时工作无需支付加班工资。

对此，需要对邱先生的岗位是否申报过不定时工作制进行认定，如果劳动部门认定他的驾驶员岗位适用不定时工作制并予以批准，那么他主张非法定节假日期间的加班工资的请求将无法得到支持；但如果该岗位的不定时工作制只是在劳动合同上写明，并没有经过劳动行政部门的审批，那么，用人单位不得自行实行特殊工时制，也就是说劳动合同中约定的“驾驶员岗位适用不定时工作制”这一条无效，邱先生有权主张加班工资。当然，即便劳动者工作岗位未申报过特殊工时制，在裁审过程中，也要看当事双方的实际履约情况。

现在，用人单位提供了相关申报材料，证明对邱先生实行不定时工时制是合法的行为。如果邱先生还有疑问，就要举证。

除此之外，唐毅律师还提醒劳动者，当与用人单位因加班等事宜引发争议问题时，根据《劳动争议司法解释三》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，劳动者切记保留相关证据，以免遇到证据不足的情况。

企业有义务为劳动者办理退休

根据有关规定，所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的，应该退休。职工退休须经所在单位报当地社会保险管理机构审核后，由当地劳动部门批准。这表明，当在职员工在用人单位到达法定退休年龄时，用人单位有为职工办理退休的义务，对于办理退休的用人单位并无“资质”这一说法。

唐毅律师也表示，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，C公司2016年10月6日通知邱先生劳动合同终止并无问题。至于社保，即使邱先生10月6日退休，退休当月即10月份的社保也该由公司为其缴纳。如果邱先生对此部分有异议，可以向有关部门进行反映。