ChongMingS.COM崇明网讯 近日报载，2011年7月，吕先生受雇于力克系统公司，后任销售经理。在吕先生正式入职前，力克系统公司就与吕先生签署了《竞业限制协议》，约定他因有机会接触公司机密，将来如果离开公司，在规定期限内不得从事或经营同类业务，也不得到与公司有竞争关系的同类企业工作，并在附件当中具体列出了一些不得受雇的单位，但并没有把赛趋科软件公司列入其中。
2014年7月10日，吕先生向力克系统公司提出辞职。20天后，与力克系统公司有竞争关系的赛趋科软件公司聘用吕先生为公司中国区销售总监，授权其代表赛趋科软件公司与案外公司签署租赁合同。
吕先生离职那天，收到了力克系统公司人事经理寄来的电子邮件和快递，明确要求他在6个月内履行竞业禁止义务，不得入职赛趋科软件公司。力克系统公司随后根据协议规定，按月向吕先生支付了3个月的补偿款，总计5万余元。吕先生认为力克系统公司单方提出的要求不合理，便在8月11日写信拒绝了该要求。
因不服仲裁裁决，力克系统公司将吕先生、赛趋科软件公司起诉至浦东法院。
力克系统公司要求吕先生返还已支付的竞业限制补偿款，并支付3倍于补偿款的金额作为违约金。同时，要求赛趋科软件公司承担连带责任。
浦东法院一审判决吕先生按照约定返还已收到的竞业限制补偿款，并向力克系统公司支付违约金，总计约20.4万元。同时，驳回力克系统公司其余诉讼请求。力克系统公司与吕先生不服一审判决提起上诉，二审法院维持原判。
看点一
竞业限制关系存在与否应从实质上进行审查
所谓竞业限制，是指员工在单位工作期间不得到竞争企业兼职和任职，不得自行组建公司与单位竞争；在离开原单位一定期限内，未经原单位同意，不得从事同原单位业务有竞争性的业务，不得接受原单位竞争对手的聘用，不为原单位竞争对手提供咨询性、服务性服务，不聘用原单位的其他员工为自己工作，也不唆使原单位的任何其他员工接受外界聘用。
吕先生入职时力克系统公司并未在协议附件中将赛趋科软件公司列入其中，离职时却加入赛趋科软件公司，对协议进行了单方修改，属擅自扩大竞业限制范围。因此，他认为自己没有违反协议，不应支付违约金。
但是竞争关系存在与否不以列举为唯一标准，而应从实质上进行审查。力克系统公司与赛趋科软件公司均为自贸区内企业，力克系统公司专门从事软件开发与销售业务，赛趋科软件公司则从事软件的销售业务，两者显然是有竞争业务关系的，吕先生由力克系统公司跳槽至与其有商业竞争关系的赛趋科软件公司工作，且在吕先生离职时，力克系统公司明确通知吕先生赛趋科软件公司属于竞业限制的范畴，所以吕先生的行为显然违反了《竞业限制协议》。
看点二
竞业限制协议生效前用人单位可以选择放弃
本案中，吕先生认为，力克系统公司要求入职员工签署《竞业限制协议》是为了免除自身法定责任，排除劳动者权利，故约定无效。但浦东法院一审审理后认为，竞业限制协议中有关用人单位可免除或要求劳动者履行竞业限制义务的条款，《竞业限制协议》经双方签字确认，是用人单位和劳动者双方真实意思表示，并非免除自身义务、排除对方权利的约定，应属合法有效。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”
实践中有的用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定，协议生效的前提是劳动者离职前，用人单位通知劳动者履行竞业限制协议。即在竞业限制协议生效前，用人单位可以放弃对劳动者竞业限制的要求。这种竞业限制协议是否有效呢？
竞业限制的实质，是法律为保护用人单位的商业秘密而赋予其的一项权利。作为权利的享有者，用人单位有权行使该项权利，也有权放弃该项权利。竞业限制协议的本质属于合同。按照合同法理论，合同通常自成立时生效，但为了应对不断变化的情况，也可以对合同生效设立一定的条件，竞业限制协议通常是附生效期限的合同，一般是把劳动者离职的日期作为竞业限制协议生效的日期。在竞业限制协议生效前，由于经济生活和用人单位情况的变化，原来用人单位认为需要保护的商业秘密和与知识产权有关的保密事项不需要再保密了，用人单位当然有权解除竞业限制协议。
但是，用人单位应当提前书面告知劳动者。提前告知的时间和告知的形式，劳动合同法并未作出规定，但是一些地方上有规定。如根据上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二），竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。
另需注意，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”
看点三
不能直接要求第三方就违约金承担连带责任
浦东法院认为，赛趋科软件公司并非协议签署方，力克系统公司要求其承担连带责任缺乏合同和法律依据。理论上一方违反竞业限制协议，会导致违约责任与侵权责任的竞合。竞业限制的违约责任与侵权责任的竞合，是指一方当事人违约时，不仅造成了对方的合同权利的损害，违反了约定义务，而且还侵害了对方的人身或者财产，造成了对方财产权等合法权益的损害，违反了法定义务，受害人既可以提出违约之诉，也可以提起侵权之诉，但不能两者兼得。
此案中，如果原用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由，要求新用人单位与劳动者一起就违约金承担连带责任的，不能得到法律的支持。因为根据合同相对性原则，竞业限制协议的效力不及于第三方，合同只能约束合同的相对方，第三人在没有参与合同制定的情况下，要求第三人承担合同责任没有法律依据，即便原用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定了新用人单位的责任，亦不能拘束新用人单位。新用人单位并非竞业限制协议的订约方，不受竞业限制协议约定的约束。
《劳动合同法》第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”但适用此条规定时，新的用人单位必须是应知或者明知的情况下才能承担责任，且不是直接就违约金承担连带责任。
当然，原用人单位还可以从侵犯商业秘密或不正当竞争的角度，追究新用人单位的共同侵权责任，并要求新用人单位与劳动者就损失赔偿承担连带责任。但前提是两个以上侵权人有共同侵权的意愿、两个以上侵权人实施了共同侵权的行为、该共同侵权行为造成一定的经济损失、共同侵权行为之间有因果关系。对此，原用人单位负有较高的举证责任。
看点四
违反竞业限制协议待履行期间补偿金可追回
当劳动者违反了竞业限制义务，除了依法承担违约责任、停止侵权行为外，对于用人单位业已支付的违约金，到底是否应当返还？《劳动合同法》对此没有明确规定，实践中要视发放的竞业限制补偿金，是对劳动者待履行的竞业限制义务的补偿，还是对已履行竞业限制义务的补偿，做出合理判断。
本案中，企业发放的补偿金是对待履行义务期间的补偿，而劳动者并未履行该义务，所以法院支持企业追回经济补偿金。而如果企业发放的补偿金是对劳动者已履行的竞业限制期间的补偿，劳动者已经履行了一段时间的竞业限制义务，法院就未必支持企业追回相应的经济补偿金。
【对比判例】2015年1月，签署了《竞业限制协议》的小梁从金星公司离职，金星公司按约定陆续向小梁支付竞业限制补偿金。2015年11月，金星公司获悉小梁未经许可，于经营同类产品、从事同类业务的嘉业公司就职。金星公司遂以小梁为被申请人申请劳动仲裁。
当地劳动仲裁委做出裁决：小梁应支付给金星公司违约金100万元，立即停止违反竞业限制约定的行为，继续履行竞业限制约定。2016年6月，小梁不服该仲裁裁决向当地人民法院提起诉讼。法院根据小梁的过错程度、金星公司的实际损失情况以及案件的实际情况，酌情认定违约金为50万元。金星公司要求小梁返还竞业限制补偿金1.95万元的请求缺乏相应的法律依据，法院不予支持。
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