ChongMingS.COM崇明网讯 读者老楚来信咨询：我原来工作的工厂几年前因为严重亏损破产了。我拿了经济补偿金后离职了。因为没有什么特别技能加上年龄也大了，一直没能找到一份稳定的工作。前几个月，我找到一份保安工作。一家仓储公司因为扩建，要增加保安。当时是保安领班等几人对我们进行的面试，他们提出要试用六个月，才能正式录用，工资比其他保安少200元，等转正后再加。我想想觉得也有道理就同意了。他们就让我第二天去上班。在我的坚持下，和我简单地签了一份六个月的试用期合同。我们保安工作是三班倒的，到了新地方，又是试用期，我总想好好表现，所以巡查、安保记录等等工作，我都做的格外认真，尤其是上晚班，我更是不偷一点懒，公司上级来检查时还表扬了我，让其他保安向我学习。但没想到，有些人认为我这是出风头，让他们日子不好过，所以就开始处处刁难我，甚至孤立我。第一个月结束的时候，领班找到了我，说我不符合录用条件，让我下个月不要来了。我知道这只是借口，没有想到自己认真工作也会被解雇。我爱人气不过，就去打听。有人告诉她，单位这样和我约定试用期是违法的，要承担违法约定试用期的赔偿金。我不知道试用期还有这么多讲究，请问法律是怎么规定的？单位如果违法约定试用期有什么法律后果吗？他们现在解雇我合法吗？我该怎么办呢？

乔法官回复：

《劳动合同法》规定，试用期内劳动者被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同而无需承担支付经济补偿的责任，同时试用期工资可以略低于转正后的工资。但不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。为了避免用人单位滥用试用期侵犯劳动者合法权益，劳动合同法对试用期的期限有明确规定，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。对于用人单位违反规定与劳动者约定试用期，劳动合同法规定了惩罚性的赔偿责任，即违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据上述规定可见，违法约定试用期赔偿金的支付，是以认可已履行的部分期限属于试用期为前提，在法定期限里，用人单位仍可根据试用期的法律规定确定报酬并依法行使解除权。其赔偿则仅是针对劳动者已履行的超出法定部分期间，是对用人单位进行的惩罚。

我们在司法实践中常碰到一些单位不与劳动者约定合同期，而仅约定试用期，认为这样企业就掌握了主动权，这在一些小微企业、私人企业中尤为多见。这其实是一种错误的认识。对此劳动合同法亦明确，仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，其实质是全盘否定双方关于试用期的约定，将其定位为正式的用工。此种情况下，劳动者的劳动报酬应当按同工同酬标准确定，用人单位行使合同单方解除权亦必须适用更严格的举证要求。

你的情况即属于上述试用期不成立的情况。你们约定的六个月就是合同期，在此期内，单位应当按照同工同酬的原则确定你的劳动报酬，你可以要求其补足工资差额。同时，因为试用期不成立，其如需行使合同解除权则必须提供充足的证据证实你存在劳动合同法规定的严重过失或其他可以解除合同的情形。从目前情况看，单位的解雇理由并不充分，你可以要求继续履行合同或要求其承担违法解除劳动合同的赔偿金，具体数额为你补足差额后一个月的工资。至于违法约定试用期的赔偿金，因为你们约定的试用期不成立，你要求超出法定试用期期限的赔偿金亦缺乏依据。我想对你而言，现在需要做的是和上级主管领导进一步沟通。认真负责，忠诚于企业的员工是任何企业都需要的，相信他们会对你做出正确的评价。如果确实无法达成一致，你亦可通过法律途径主张自己的权益。

（乔蓓华，上海市第二中级人民法院民三庭审判长，2012年度全国法院办案标兵）