ChongMingS.COM崇明网讯 《劳动合同法》为了保护用人单位的商业秘密，避免企业之间不正当竞争，赋予了用人单位保护自身的权利：用人单位可以与劳动者约定其在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。作为保护用人单位商业秘密的重要手段之一，竞业限制尤为受到用人单位的重视，也逐渐成为劳动争议的高发领域。本周律协劳委会沙龙的主题就围绕竞业限制，展开一系列的实务讨论与分析。
竞业限制的两大特点
【案例】
赵某于2009年1月入职甲公司，担任某楼宇的保安人员，每月工资2000元。2011年，公司大量保安离职，并在此后入职乙公司。甲公司人事经理为保证公司人员稳定，要求赵某等保安人员与公司签订“竞业限制”协议，协议中约定一旦赵某离职后入职乙公司等竞争关系公司，需要向公司支付违约金10万元。
2012年3月，甲公司降低赵某工资为1800元，赵某不同意并以甲公司违法降薪为由提出解除劳动关系，后入职乙公司担任保安。甲公司认为赵某违反了双方签订的“竞业限制”协议，向劳动仲裁机关提出仲裁申请，要求赵某支付违反“竞业限制”的违约金。
仲裁机关经审理，认为双方签订的“竞业限制”协议无效，驳回了甲公司的申请请求。甲公司不服向法院提起诉讼，最终法院判决驳回了甲公司的诉讼请求。
【分析】
根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。设立竞业限制制度的根本目的，是保护用人单位商业秘密而非限制劳动者的择业自由。竞业限制主要有以下两个特点：
特点一：竞业限制是为数不多的用人单位做申请人或原告的案件。基于资强劳弱的通常理解，劳动者权益往往易受到侵害，拿起法律的武器维护权益，作为劳动仲裁或诉讼的发起者较为常见。但在有关竞业限制的案件中，由于用人单位作为限制劳动者就业选择的一方，一旦劳动者履行竞业限制义务不利，用人单位就可能通过劳动仲裁或诉讼的方式维护合法权益，要求劳动者承担违反竞业限制协议的违约金。
特点二：案件争议标的较高，劳动者多为特殊岗位员工。竞业限制的补偿金与违约金都与受限员工的工资收入呈正相关系。而竞业限制员工又多为薪酬较高的企业高级管理人员、企业高级技术人员及其他涉及商业秘密的人员，加之随着社会经济发展，员工的工资成普遍上涨的趋势，因此竞业限制补偿金和违约金也随之相应拔高，导致近年来竞业限制案件标的相对一般劳动争议而言较高。就上述讨论的案件而言，赵某仅为从事基础体力性劳动的工作人员，并非掌握甲公司商业机密的核心管理人员或员工，故不属于负有保密义务的主体。甲劳务公司试图以“竞业限制”协议的形式限制劳动者再就业，从而保持用工的稳定，明显排除了劳动者的合法权益，应属无效约定。
多种方式可与员工约定竞业限制
【案例】
甄某于2009年12月入职甲公司，担任销售总监，每月工资15000元，双方签订了《知识产权保护和竞业禁止协议》，约定甄某在聘用期限内及离职后一年内不得直接到与甲公司经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，甲公司按离职前上一年度月平均工资的50%按月向甄某支付竞业禁止补偿费。如甄某违反竞业禁止约定的，应当向甲公司支付违约金。2014年3月甄某因个人原因向甲公司提出辞职。之后，甲公司发现甄某在2013年10月作为股东之一参与成立乙公司，尽管2014年2月甄某已将其股份转让给他人，但乙公司的网站上仍显示甄某为该公司销售总监。甲公司认为甄某违反竞业限制约定，起诉要求甄某支付违反竞业限制的违约金。
在案件审理中，甄某主张从甲公司离职后只是在乙公司从事兼职工作，未正式入职。法院向社保部门和税务部门进行调查取证，结果显示乙公司在2014年6月至8月期间为甄某按公司员工的标准代扣社保及个税。
法院经审理后认为，甲公司与甄某签订的竞业限制协议是双方真实意思表示、未违反法律的强制性规定，应属合法有效。甄某在职期间即参与成立乙公司，社保缴纳记录和个税代缴记录显示甄某离职后已实际入职乙公司，这与乙公司网站上所载的甄某为该公司销售总监的情况相印证。并且，乙公司的经营范围、产品信息均与甲公司相重合，两家公司存在竞争关系。因此，甄某主观上存在明显违反竞业限制协议的意向并付诸实施，违反了与甲公司签订的竞业限制协议的约定，故甄某应支付违反竞业限制的违约金。故法院对甲公司要求甄某支付违反竞业限制违约金的要求予以支持。
【分析】
竞业限制首要目的就是帮助企业保护商业秘密，避免其他竞争者获得竞争优势，并进行不正当竞争。受到竞业限制的员工多为掌握公司商业秘密的员工，如果不对该类员工的就业流动加以限制，很可能使用人单位辛苦建立起的竞争优势随着部分员工的流失而消失殆尽，这显然不是法律保护的正常商业秩序和和谐劳动关系。
在实践中，用人单位与劳动者设定竞业限制约定的方式存在多种多样的方式，主要包括：单独签署竞业限制协议；劳动合同中设置竞业限制条款；在保密协议中设置竞业限制条款；签署其他类型文件（股权激励计划协议、员工持股协议、股东协议等），在规章制度中的竞业限制规定，以及员工在离职前到接到用人单位单方通知，并同意遵守竞业限制义务的情况，也可以认定双方缔结了竞业限制约定。以本案为例，甲公司就在甄某入职期间与其签订了《知识产权保护和竞业禁止协议》，且为双方共同的真实意思表示，因此可认为双方的竞业限制协议有效。
除此之外，竞业限制约定的必备要素主要包括：期限、限制范围、对象、竞争对手的定义、地域，补偿金、违约责任等。若缺少以上必备要素，可能导致因约定不明引发的其他争议。
“竞业限制”中的关键三问
1、竞业限制对非“两高一密”人员是否有效？
根据我国对于竞业限制对象的规定，用人单位只能对高级管理人员、高级技术人员及其他涉密人员设定竞业限制义务。对于非“两高一密”的员工，需要根据其具体工作岗位和工作职责判断其是否可能接触到商业秘密。如果对于根本就无关公司商业秘密的岗位的员工设定竞业限制义务，可能得不到裁判机关的认可，还损失竞业限制补偿金。因此用人单位在与员工签署竞业限制协议时，应当审慎考察其工作岗位和涉密情况。
2、如何证明其他用人单位与本用人单位存在竞争关系？
目前司法实践中的惯例是通过公司的经营范围来确认。但现实中不少企业的经营范围囊括众多类别，但实际主营业务仅为其中一项或几项。如果不加甄别地全部对比两个用人单位的经营范围，可能会引发错误认定，将两个同属一个行业上下游的企业或者将同属一种产品生产，但供应不同零部件或步骤的企业认定为竞争对手。这种简单直接对比经营范围的认定方法有所不妥。但也有观点认为，造成这一局面的原因是通常诉讼中被告没有提供证据证明双方的主营业务不同，因此法院的认定不失为一种高效的方法。另外，上下游或者同产品不同部件的企业之间实际也是竞争关系，例如一个下游企业掌握了上游企业的竞争优势或商业秘密，今后也将生产领域向上游延伸，随即构成了实质的竞争关系。
3、如何破解竞业限制“执行难”的问题？
不少用人单位和律师都曾抱怨“继续履行竞业限制义务”的执行是个“老大难”问题，甚至不少法院因为难以执行此等判决，在判决结果中对原告要求“继续履行竞业限制义务”不予支持。诚如上述所言，我国目前对于执行行为限制的判决结果常常陷于窘境，执行人员鲜有手段使违约的被执行人离开竞争对手处，或者难以限制其再次回到竞争对手处工作。这样的执行难题使“继续履行竞业限制义务”的判决成为一纸空文，使本应受到保护的权益得不到应有的维护。对此，有律师提出，上海部分法院已经对此类执行难题提出了新的解决之道：在判决劳动者“继续履行竞业限制义务”后，如果劳动者继续在竞争对手处工作的，则用人单位可以以劳动者再次违反竞业限制约定为由，起诉并要求其支付违约金的手段来迫使劳动者离开竞争对手处。
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