ChongMingS.COM崇明网讯 从事会计工作的秦女士因朋友介绍而进入上海逸新信息科技有限公司工作。起初的合作是愉快的，但仅过了一年多的时间，她不但岗位被“替掉”，目前生病了连病假工资也得不到保障。当职工与公司从“蜜月期”走向“磨合期”时，劳资双方最初一些不经意的地方或许都成了今日对簿公堂时的矛盾焦点所在。

2012年7月，经朋友介绍秦女士来到了上海逸新信息科技有限公司任出纳一职。刚工作的她勤勤恳恳，为公司做了不少的分内分外的事。“之前我们公司只是华旗通讯科技公司在上海的一个办事机构，之后上海公司的注册、成立等这些事务都是我一手操办的。”她告诉采访者，由于自己和公司一起经历了成立伊始的种种艰辛，因此对公司有着一定的感情。同时，正因为公司有过这样的一个过渡时期，让她在日后遭遇了不小的麻烦。

“因为之前公司还没有注册成立无法正式用工，所以用工协议没有签订我也不在意，毕竟工资没有少给我。”在她看来，首先是因为朋友的介绍导致她十分信任公司老板，其次是因为每月工资都能准时到账，让她把签订用工协议这桩大事当作一件可有可无的小事。2013年3月，经秦女士操办后公司顺利在上海注册成立，她也终于名正言顺地拥有了一份“正式”工作，公司便与她签订了一份为期一年的劳动合同，同时也为她缴纳了社保。但仅仅过了一年，老板便安排亲戚介入财务工作，导致她的职位有了实际的替代者，她遂有了转岗的念头：“那个时候我主动和老板提出，既然你亲戚来接手财务了，那我就不干财务了。老板认为我替公司做了这么多的事，也就答应了我的要求，让我从事行政人事之类的工作。”秦女士说，转岗后她的劳动合同到期了，但新的劳动合同却一直没有签订，还有一些职工也都没有劳动合同。据她回忆，公司老板一直没有提起这件事，她也不便多问。那时的她认为只要自己的事实劳动关系摆在那儿，公司、老板又跑不掉，所以也没怎么在意。

就这样，因为怕弄僵关系，秦女士就一直没有提出续签劳动合同的要求，但当她同公司矛盾激化之后才发现，自己这样的行为等于纵容了公司的非法用工。

谈起与公司矛盾的爆发点，秦女士感叹道：“只是因为一张小小的病假单。”据她回忆，自己从2015年3月份以来一直断断续续地请着病假，“因为我身体不太好，一会儿过敏了去看医生一会儿发烧感冒了去吊针，这些我都提供过病假单给公司的。”她表示3月份的病假工资即便是比应得的少了一些，但她还是拿到手了。可是转而到了4月份，因为腿受了伤行动不便，她不得不选择在家休息，请了一个月的病假，但这次的病假工资却迟迟不见踪影。“我清明放假回去后还上过两天班呢，但其实那个时候行动已经不是很方便了。因为之前从来没有规章制度说病假要通过什么程序，我们一向都是同财务或者老板说一声就行了。所以这次我也照旧如此操作，先口头报告，然后将病假单快递到了公司”。在她看来，这次的请假跟往常一样，应该没有什么问题，谁知道她以为的正常病假却再也没有换来应得的病假工资，甚至还被按旷工解雇。

5月16日，由于一直没有收到上个月的病假工资，这让秦女士在家着急不已。就在这时，同事的一条消息让她感到震惊，“同事告诉我说领导当众宣布我被辞退了。我好好地在家休个病假，非但病假工资没拿到，怎么连工作也丢了呢？”又气又急的她遂向徐汇区劳动监察大队反映了单位的种种违法用工情况。老板获悉她举报之事，便打电话给她，表示只要她带好相关的病假证明，他还是能够以私人的名义把病假工资支付给她。这让电话这头的秦女士感到有些莫名：自己是公司的员工，工资一向是由财务打到她工资卡里的，为什么这次老板却要以私人的名义支付呢？她拒绝了老板的这个建议，决定上门讨个说法。

6月23日，秦女士来到了公司，大家怪异的眼神让她感到十分尴尬，“我本来是想心平气和地谈清楚的，或者给点补偿走人，但一回到办公室就觉得委屈，我什么也没做错怎么就莫名被辞退了呢。”她走进办公室，拿出了准备好的病历卡，希望能证明自己的清白。但老板却没有收回成命的意思，强调公司解雇她是有理由的，因为发现她曾利用公司财务系统替其他公司报税，甚至还有利用职务之便替同事考勤作假，同时在五月份又连续旷工达5天以上，所以公司按照规章制度辞退她没有错。

她觉得公司罗织什么理由辞退她都可以接受，因为她早就不想干下去了，但一句“违反规章制度”让她不能接受，这样一来岂不是公司的处罚是有合法的依据了？“我们公司之前根本没有什么规章制度，老板说什么就是什么，现在的所谓规章制度完全是为了解雇‘合法化’而事后炮制的。”那天，双方各执一词，导致谈判陷入僵局，甚至还发生了摔杯子、你推我搡的争吵场面，感到人身安全受到威胁的秦女士只得报警。她拿出了那天接警记录，采访者看到，在6月23日当天，徐汇区公安部门确实曾出警解决双方矛盾。

当天的矛盾虽然是被平息了，也没有造成任何人身伤害事件，但秦女士和公司的解雇之争却悬而未决。公司这样的行为让她寒心，她不明白为何公司会以这样的方式辞退自己，特地来访报社希望媒体给评评理。

为了防止偏听偏信，采访者来到了逸新信息科技公司核实情况，该公司负责人马先生一听说是为秦女士的事而来，他直感慨：“这件事就像现实版的农夫与蛇。”在他看来秦女士的这件事并不是突发事件，而是因为公司长期对她的纵容造成的。

马先生告诉采访者，公司对于每位员工都严格遵守签订劳动合同的规定，“如果她说没有签过劳动合同，那你们要去问她自己了。”他认为秦女士就是负责公司行政人事工作，劳动合同应该有由她来管理、签订。没有签订合同对作为人事主管的她而言，便相当于是失责的表现。

当谈到矛盾的焦点病假工资时，马先生觉得或许是因为自己工作忙、疏于管理而造成的。“她在4月7日来过公司后人就再也没有出现过，也没有任何书面的或者口头的请假告知。”4月中旬的一天，公司前台收到一份医院开具的病假单，但没有写清是寄给谁的。这种请假方式让他觉得不负责任，“就算因为公司规模小请假随意，你也不能一句话不说就走了啊，就这么寄一张病假单来，我怎么知道是真是假？作为公司，员工不来上班自然做旷工处理。”，他还补充道，在4月7日当天，秦女士曾经跟公司的财务透露过自己不来上班了想离职的信息，但因为马先生一直忙于研发工作，也并没有把它放在心上，“毕竟作为公司，她不是和我说的，而我也从没有和她说过离职、辞退这样的话。”正因为此，马先生才想以私人的方式把病假工资补偿给她。可是没想到，她却“狮子大开口”地想要更多的经济补偿，这才导致了矛盾最终爆发。

在马先生的眼中，其实秦女士早就没有了那份为公司工作的心。“我们第一次发觉她在外兼职的情况是2014年的时候。”他口中的在外兼职指的是秦女士曾利用公司的财务系统为其他公司报税，他认为秦女士应该一心完成自己分内的本职工作，而不应该替外人做账、报税，“作为一名出纳，也算得上是公司的核心员工，怎么可以做这种事呢？”说话间，他拿出了一份查到的秦女士工作的电脑截图，采访者看到，确实有另一家公司的名字存在于系统页面之上。采访者提出要求查看公司的《员工手册》，希望了解有无兼职的禁止性规定，包括旷工满5天即可辞退的规定，他爽快地拿出了一本2015年新的《员工手册》，文件上面的确写明了公司的相关规章制度以及惩处方式。但当进一步询问2015年之前公司的规章时，却并没有得以看到相关手册。“但即便是没有规章制度，在本公司替其他公司做事，这难道不算是在外兼职？我相信哪个公司都不会允许这种事发生的。”

马先生又拿出两份粗看相差无几的考勤记录表，“她在外兼职也就算了，还在企业扰乱办公秩序，更改公司员工的考勤记录，这算不算是失职？”他告诉采访者，秦女士曾经为了另一名员工在一个月内修改过18次考勤记录，包括她上下班的打卡记录。这样的行为在马先生的眼里是一种工作极不负责的表现。“所以她一开始是做出纳的，后来她提出要转岗我也就同意了。”

用马先生的话来说，他觉得自始至终认为虽然矛盾的起因是因为秦女士工作的问题，但他作为公司却也有不可推卸的责任，“这就像教育孩子一样，一旦犯错就要去纠正他。如果一味地纵容，只会让他的胆子越来越大，犯的错误越来越多。”

职工回应：偶尔帮忙怎成在外兼职？

听到马先生的一番说法后，秦女士觉得十分可笑，“我只是一个小小的员工，哪有资格说什么做什么？”她认为自己始终都是办公室中的执行者而非指挥者。她表示在公司里她只负责听老板的话做事，并没有出于自己的私心而为任何一名同事作假，“我怎么敢冒着被开除的风险做这种事呢？”

在她看来自己帮别的公司报税的行为是因为公司的原因才造成的一个误会：“我们公司在未成立之前，不能正式用工，那我的社保该怎么办？当时公司说发给我现金让我自己找单位挂靠缴纳。在这种情况下，我才找到了朋友的那家公司帮忙，但人还是在自己公司上班。到了2014年，我已经改做行政人事工作了，此时朋友的公司需要报税，他们不太懂，出于还人情我遂帮忙进行了专业指点。”“其实他们公司既和我们公司没有任何业务上的竞争关系，我也没有收他们任何的报酬，再说我也没有与公司签订过竞业限制协议，只是简单地帮他们看一下数据，这就算在外兼职了？”而且，既然她帮人改考勤、帮人做账、病休不请假，这一连串的违纪行为，公司为何不及时处理、不及时提醒？她坚持认为，现在公司以“旷工”为由辞退她，一要有这样的制度依据，二要有医院的调查结论，否则就是非法解雇，她一定要通过法律途径讨一个说法。

虽然秦女士目前和公司的对峙已经进入司法程序阶段，双方都表示交给法律来判定事实真相。但该案反映出的问题，还是值得广大职工和用人单位警醒和借鉴：如何对人事干部的合同签订与保管进行管理、病假手续如何履行、病假工资如何正确折算、怎样的规章制度才能用来作为处罚的依据、职工违纪如何及时查处、竞业限制如何规定等等。

上海红三权律师事务所袁永斌律师表示，像秦女士这种在公司还未成立时就进入工作的情况，法律规定：筹建中的企业不具备“用人单位”主体资格，该公司因不具有用工权利能力，不具备主体资格，故该公司尚不能与秦女士建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第2条、《中华人民共和国劳动合同法》第2条规定，用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，国家机关、事业组织、社会团体民办非企业单位等组织。另外，据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……

因此，秦女士与公司在未正式成立之前若订立合同，属于普通的民事合同性质，不适用《劳动合同法》等相关法律。但是，作为用人方的公司，应当在公司正式成立后及时与劳动者订立书面劳动合同，并按照法律规定制定规章制度以约束用人单位与员工。特别需要指出的是，劳动合同签订不能仅仅理解为第一次，只要劳动关系存续期间，都应该及时续签，哪怕职工有违纪行为，劳动合同也必须续签或补签，即便像秦女士这样属于公司行政人事人员，也是公司的员工，受劳动法保护，公司也应该与之签订劳动合同。若员工不愿意签订，单位须及时终止这种事实劳动关系而不是任意延续，最后再将不签责任推给员工。

袁律师表示，单位应加强疾病管理，并在相关规章制度中做出具体的规定。如果公司没有此规定，通常认为只要是社保定点医院开出的病假单均属有效。

如果碰上突发疾病急诊以及住院治疗等特殊例外情形下，也应及时告知单位具体情况。此时，企业从人性化角度出发，应允许劳动者先行就医，事后若干个工作日内由劳动者提供病假单或相关证据材料。另外，企业也应该在依法制定的规章制度中明确劳动者申请病假的时间、需提交的申请材料、批准权限等程序性要求，从制度和流程上严格控制劳动者的病假申请，避免产生无谓争议。

上海政法学院劳动法教授剧宇宏表示，公司的规章制度是一个公司的根本大法，实际操作中很多小公司认为公司员工人手不多，就不制定具体的制度，然而到了矛盾出现时，如在外兼职等，就把它视为是一种约定俗成的规定。这是合情却不合法的。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条明确规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律规定，行政法规以及政策性规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

一个企业的规章制度是否具有法律效力，需具备以下3项基本条件：一、内容合法。所谓内容合法包括3个含义：首先，规章制度不违反法律、法规和规章。其次，规章制度要具有合理性，符合社会的公序良俗；其次，规章制度的内容不得与集体合同或劳动合同约定的内容相抵触。二、程序合法。此处所谓的程序应包含制定符合民主程序和公示告知程序，两项缺一不可。首先，一般来说，民主程序可以通过以下几个方法完成：一、召开职工大会或者职工代表大会通过；二、由公司工会参与制订；三、有些企业由于种种原因不能召开职工大会或者职工代表大会同时也未设立工会的情况下，则应通过适当方式，让员工有行使提出意见、建议的机会和权利，员工的建议和意见应充分反映在规章制订过程中；四、所谓的公示也就是通过有效的方式告知员工制定的规章制度。

在本案中，公司出具了2015年制定的员工手册，而秦女士有所谓的兼职行为发生在2014年，因此后制定的规章制度不能溯及之前的行为。如果公司能够拿出2014年之前的员工手册，那么他们将不承担相应的法律责任。

剧教授认为，根据《上海市劳动合同条例》第16条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。如果秦女士从未与公司签订过任何的竞业限制协议，那么公司无法以该理由终止与其的劳动合同。同时，如果公司在《员工手册》中没有明确员工不得在外兼职的规定，那么他们也不得凭约定俗成的“兼职”概念来要求公司员工。另外，仅凭一个电脑截屏也很难认定职工是在从事有报酬的兼职活动。