ChongMingS.COM崇明网讯 刘先生与某房地产销售公司签订了为期三年的劳动合同，每月工资由基本工资加销售提成组成。工作了一年后，公司人事部称，为了激励大家的工作积极性，公司开始实行考核制度，根据考核结果分为A、B、C、D四个等级，对年终考核等级为D的员工，公司将予以淘汰辞退。第一年年终考核中，刘先生的考核等级为D，公司给了他一份解除劳动合同书。刘先生不服，认为公司恶意单方解除其劳动合同，因此向劳动争议仲裁委申请劳动争议仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

争议焦点

庭审中，公司辩称实行的末位考核制度是经过公司各个部门经理开会讨论过的，而且也公示过，公司每个员工都知晓并且没提出反对意见。公司实行的末位淘汰是为了激励员工更好地创造业绩，努力工作。刘先生年终考核等级为D，是最差等级，公司当然可以解除其劳动合同。

刘先生则认为，无论什么考核都会有最后一名，公司仅通过这一次考核就认定他不能胜任工作显然不公平。

公司“末位淘汰制”是否有效？是否可以认为是公司自主管理权的表现？

律师点评

2016年11月30日，最高法《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的发布引发了关注，其中明确，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

由此，劳动法领域一直争论不休的“末位淘汰制”是否合法终于尘埃落定。

“末位淘汰制”是绩效考核的一种制度，是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。末位淘汰制最早源于欧美某些学校考试时的一种评分体系，而真正使之扬名的，则是美国通用公司前CEO杰克·韦尔奇提出的“活力曲线”，也叫10%淘汰率法则。这种制度将员工按照表现分为三六九等，解雇表现最差的一部分，通过竞争淘汰来发挥人的极限能力，从而提高整个公司的运营效率。末位淘汰制使通用公司在经营方面取得巨大成功并带来高额收益，上世纪90年代起这项制度也开始在中国出现，越来越多的企业采用末位淘汰制以期提高员工绩效、保持企业活力。正因为末位淘汰这种管理模式在促使员工危机意识、竞争意识，最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面具有积极的作用，所以在我国也受到很多企业的青睐。

中国有句古话，“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳”，“末位淘汰”也一直面临着这样的水土不服。“末位淘汰”有其积极作用，但并不是所有的企业或者某个企业的任何发展阶段都适用末位淘汰制。遗憾的是，目前我国大部分企业对末位淘汰制都是不分时间、不分条件、不分对象盲目照搬，其滥用导致末位淘汰制的有效性大打折扣，甚至成为用人单位随意解除劳动者劳动合同的借口，产生了严重的消极后果。《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位有因解除劳动合同的情形，其中就有“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”用人单位可以提前一个月通知解除劳动合同的规定。于是乎，“末位淘汰”又被一些用人单位冠名以“不胜任工作”，堂而皇之地傍上了“合法解除”之名。何为“不胜任”？我国只有在原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对“不能胜任工作”有过表述，即“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”从中看出，这也是一条过于模糊的条文，也势必给用人单位对“不胜任”的标准留下了足够宽松的“自留地”。于是乎，“公说公有理婆说婆有理”，用人单位认为劳动者的考核结果属于“不胜任”，可以依法解除劳动合同；劳动者则认为“十个手指伸出来都有长短”，末尾并非等同于不胜任。“末位淘汰制”是否合法，一直是司法实践中争论的焦点。

最高人民法院曾于2013年11月8日发布第五批指导性案例，其中第18号“中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”，是指导性案例制度建立以来劳动法领域的第一案，作为因“末位淘汰”引起的劳动合同解除的典型案例，该案明确了“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。此次《会议纪要》再次明确了“末位淘汰”可以视为违法，虽不是法律文件，但具有指导引领作用。

“末位”虽然不等同于“不胜任”，但如果“末位淘汰制”通过明确工作岗位职责、明确任职胜任标准，并建立了完善的考核机制，满足不胜任后经过培训或调岗后再次不胜任的情形，仍然可以依法解除劳动合同。