ChongMingS.COM崇明网讯 读者老章来信询问：我上世纪八十年代初进了区里的一家工业公司工作，因为学过会计业务，就被安排在财务室工作。1998年的时候，区属企业进行资产重组，一批小型集体企业被划归我们公司管理。为此，公司抽调了一部分骨干去这些集体企业工作。我当时也被派到了下属公司负责财务工作。当时公司明确我们属于上级公司委派，虽然工资由下属企业发放，但是人事关系仍保留在上级公司，社会保险费也由上级公司缴纳。此后我根据公司的安排先后在下属几家公司工作过，最后工作单位是一家贸易公司。

期间，我陆续与上级公司签过几份劳动合同，2010年又签了一份无固定期限劳动合同。去年年底，贸易公司的经理因与上级公司在经营理念上产生重大分歧后辞职并带走了一批业务骨干。公司一下陷入瘫痪状态，一些到期货款也收不回来。而上级公司亦无意继续维持贸易公司，几经请示，最后上级公司明确，贸易公司停业、清算。我作为财务负责人被要求参与了公司资产清算等善后事宜。今年四月，清算工作基本完成，公司也只留下我一个人。此时，我把贸易公司的财务账册及相关资料全部上交，并提出要求回上级公司工作。

但公司方面却讲我在贸易公司领工资多年，已经与贸易公司形成事实劳动关系。贸易公司解散，所有的员工都要解除劳动关系，我只是社保缴费挂靠在上级公司，上级公司无义务也没办法再安排工作。我认为自己是上级公司委派过去的，而且还签过无固定期限的劳动合同，平时的升职、调任决定等也一直是上级公司决定的，怎么现在不是上级公司的人了？我已经五十六岁了，再找工作很难。请问你，我的劳动关系到底在哪里？他们现在不安排我工作，我该怎么办？如果他们与我解除劳动合同的话，我又该怎样维护自己的权利呢？

乔法官回复：劳动合同是明确劳动者与用人单位之间劳动权利义务的协议。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此，劳动者与哪家用人单位之间建立了劳动关系，我们通常首先会通过劳动合同加以判断。而对于没有签订劳动合同或劳动合同与实际履行不一致的，则往往还需要通过对双方劳动权利义务履行的方式、双方是否存在管理或被管理的关系、身份上是否存在隶属关系以及是否存在建立劳动关系的意思表示等因素进行综合判断。

在日常生活中，类似你这种上级公司委派到下级公司工作的人员不少。有些劳动者会与下级公司重新签订劳动合同，工资发放、社保缴费等劳动权利义务亦全部转移至下级公司，此时我们通常认为其劳动关系已转移至下级公司，但在该劳动合同解除时，如符合支付经济补偿金的法定条件的，其原在上级公司工作的工作年限是可以连续计算的。而有些劳动者被委派至下级公司工作时，双方明确其劳动关系仍保留在上级公司。此时一般尊重当事人关于劳动关系建立的意思表示，认为其在下级公司所担任的职务系上级公司基于资产管理需要而在下级公司设置的岗位。从你所述看，你在被委派至下级公司工作时，双方对于你劳动关系的归属约定是明确的，而无固定期限劳动合同的签订以及社会保险费仍由上级公司缴纳等事实亦印证了上述事实。因此，你主张你的劳动关系在上级公司是有依据的。你工作的贸易公司停产清算只是导致你的工作岗位消失。你们上级公司作为劳动合同相对方，在客观情况发生重大变化的情况下，有义务通过协商变更岗位等方式尽力促使合同得以继续履行。

因此，你提出工作安排的要求是合理的。至于你关于劳动合同解除的顾虑，我想也无需太担心。首先，你劳动关系在上级公司，贸易公司无权以企业停产清算为由作出终止劳动合同的决定。其次，根据法律规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得以客观情况发生重大变化协商变更不成为由提出解除劳动合同。如上级公司坚持以此为由与你解除合同，你可以主张恢复劳动关系。希望你进一步与上级公司沟通，但需要指出的是，此时工作的安排恐怕更多需考虑企业实际经营需要，不一定完全如你所愿，这一点你应该有正确的认识。如果单位仍坚持己见，你可以提请相关部门解决或申请仲裁。

（乔蓓华，上海市第二中级人民法院民三庭审判长，2012年度全国法院办案标兵）