ChongMingS.COM崇明网讯 陈女士在一家电商公司工作。年中，陈女士欣喜地得知自己有了身孕，因为自己年轻，身体体质也不错，陈女士每天依然像怀孕之前那样，正常上下班，吃饭香睡觉好，偶尔还会和朋友外出逛街。“10·1”国庆小长假，陈女士和家人外出游玩时，不慎脚底一滑跌倒在地。当晚，陈女士感觉肚子疼痛不已，家人急忙送去医院后不幸流产。医生嘱咐陈小姐休息半个月。第二天，陈女士通过微信向领导提出请假，并把医院开具的病假单也拍照发给领导。下午，领导微信告诉陈女士，因为公司认为陈女士这次流产属于自行终止妊娠，不应享受产假待遇，所以公司不同意她请假。陈女士并没有理会公司。一个星期后，陈女士收到公司寄来的EMS，拆开一开，竟然是《解除劳动合同通知书》。公司认为陈女士上半年度业绩下滑，无法胜任工作；其次，陈女士在请假未获准的情况下擅自不到岗上班，已经达到公司“连续旷工3天”严重违纪的规定，因此公司解除陈女士的劳动合同。陈女士和公司多次交涉均无果，于是将公司告上劳动争议仲裁庭，要求公司恢复劳动关系。

争议焦点

庭审中，公司认为陈女士由于自己的过失导致流产，所以不能享受产假待遇，而且公司有权同意员工是否可以请病假。陈女士在没有得到公司请假批准的情况下，依然我行我素，已经严重违反了公司规章制度。同时，公司还提供了陈女士上半年业绩统计表，表格显示陈女士的业绩比同部门其他员工的业绩少。

本案的焦点就在，女职工因流产请假是否一定要得到公司批准？公司以不胜任工作为由解除劳动合同是否合法？

律师点评

一、女职工流产该请什么假？

在上述案例中，公司认为陈女士因流产请假不属于产假范畴，所以未予批准。产假，是指在职妇女产期前后的休假待遇，一般从分娩前半个月至产后女职工生育享受不少于九十八天的产假，再加上三十天的生育假。职业女性在休产假期间，用人单位不得降低其工资、辞退或者以其他形式解除劳动合同。所以产假在一般理解中总是和生育联系在一起。但是女性在十月怀胎过程中，会有无法预料的情况发生，当发生流产时，女职工该如何请假？

对于流产，应当根据不同的情况享受不同的假期。

2012年4月28日国务院颁布并实施的《女职工劳动保护特别规定》中规定，“怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”这里所称的“流产”，它的前提是该次怀孕是符合计划生育内的，也就是平时所说的具有“准生证”的怀孕，只是在怀孕期间发生了意外，导致自然流产或者发生不得不终止妊娠而实施人工流产的情形，因此，它的假期属于产假范畴，对已经参加生育保险的女性来说，产假期间享受生育保险待遇。也就是说，只要符合计划生育，不管是自然流产还是人工流产，都享受产假待遇。可见，上述案例中陈女士的情形符合《女职工劳动保护特别规定》规定的产假情形，因此受到法律保护。

还有一种是计划生育手术中的人工流产。首先，先要确定女职工是第一次人工流产还是第二次及其以上。如果是第一次人工流产，根据本市《关于印发修订后的<上海市计划生育奖励与补助若干规定>的通知》（以下简称“《通知》”）中规定，“第一次人工流产及因放置宫内节育器、绝育、皮下埋植术后失败的再次人工流产，孕期小于13周且行吸宫术及药物流产的，休息14天；孕期小于13周且行钳刮术的，休息21天；孕期大于13周的，休息30天”。按这条规定实行节育手术的女职工，假期工资按照本人正常出勤应得的工资支付。如果是未采取绝育、放置宫内节育器或皮下埋植术而再次人工流产的，根据《通知》规定，经医生同意需要休息的，其假期按照病假处理。相应的，假期期间的工资也按照病假工资支付。

二、如何理解“不胜任工作”？

劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”

“不能胜任工作”在企业管理中需要有一个关键依据，即考核制度来认定，考核制度需要同时满足三个条件，一是用工双方明确岗位职责，二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的考核制度以及考核方式，三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。不能胜任工作在企业实践中应该和员工消极怠工或不服从工作分配区分开来，不能胜任工作应当是主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因而无法完成工作。这就明显与劳动态度、消极怠工不同。所以用人单位遇到类似情形，首先要判断是什么原因造成员工的考核目标未完成。

其次，因“不能胜任工作”而解除劳动合同需要履行法定程序。《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从该条规定中可以清楚地看到，企业要用“不能胜任工作”解除劳动者劳动合同的，必须履行培训或者调整工作岗位的工作程序，否则直接解除的话，将被视作违法解除。