ChongMingS.COM崇明网讯 日前，劳动者陆某到劳动保障监察机构投诉，反映某软件开发公司与其解除劳动合同但未按规定支付经济补偿金。劳动保障监察机构依法受理并对该公司进行检查。

经调查发现，投诉人陆某于2001年1月进入该公司工作，签订并续签过书面劳动合同，目前工资高于本市上年度职工月平均工资的三倍。由于该软件开发公司近年来效益不好，生产经营发生严重困难，决定调整经营方式，撤销陆某所在部门。该公司与陆某就变更岗位进行协商，但没有达成一致，遂提前一个月通知陆某：于2016年4月解除劳动合同，并以其前12个月的平均工资为标准，支付12个月工资作为经济补偿金。陆某对此结果不满意，但该公司仍通过银行转账的方式支付了上述标准的经济补偿金。

经了解，陆某认为其在公司一共工作了15年4个月，公司支付的经济补偿金就应该是15.5个月工资，但现在公司少支付了3.5个月工资。但软件公司认为，陆某离职前12个月的平均工资已经高于本市职工月平均工资的三倍，《劳动合同法》规定了经济补偿年限12年的限制，觉得公司做法是符合规定的。

在获悉投诉人与软件开发公司的具体情况并取得工资单等材料后，经办监察员向该公司指出，对于《劳动合同法》施行前已经存续的劳动关系的经济补偿问题，应当实行“分段计算”的原则，即在2008年1月1日之前的年限按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《上海市劳动合同规定》、《上海市劳动合同条例》等相关规定计算，在2008年1月1日以后则按照《劳动合同法》规定计算。由于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、《上海市劳动合同规定》、《上海市劳动合同条例》并未把用人单位依据情势变更原则解除劳动合同纳入经济补偿年限12年封顶的情形，所以不能将陆某总共的经济补偿年限归结为12年封顶；职工月平均工资三倍封顶计算经济补偿的规定系从《劳动合同法》实施以后执行，《劳动合同法》实施前没有这一规定。因此，软件开发公司计算陆某经济补偿金的方法是不正确的。在经办监察员有理有据的政策宣传下，该软件开发公司最终认识到错误，重新核算了应当支付给陆某的经济补偿金，主动向陆某补发了差额部分。

[案件分析]对于《劳动合同法》施行前已经存续的劳动关系的经济补偿年限计算问题，该法第九十七条第三款规定了“分段计算”的原则：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）对此又进行了细化规定。

本案中，虽然陆某对经济补偿金年限的理解不尽正确，但软件开发公司的计算结果确实有误。根据陆某的情况，双方劳动关系建立在《劳动合同法》实施以前的2001年1月，软件开发公司于2016年4月依据《劳动合同法》第四十条第三项情势变更原则解除劳动合同。对此，《劳动合同法》实施前后的规定均要求支付经济补偿金，但具体规则有所差异。根据“分段计算”的原则，在《劳动合同法》实施前，陆某的情况不涉及经济补偿“封顶”问题，陆某的经济补偿年限为7年，软件开发公司应支付的经济补偿金为7个月的月工资（劳动合同解除前12个月的平均工资）；在《劳动合同法》实施后，陆某的经济补偿年限为8年4个月（折算为8.5年），但由于陆某劳动合同解除前12个月的平均工资高于本市职工月平均工资的三倍，在计算经济补偿金时应当受到《劳动合同法》第四十七条第二款规定的限制（即补偿年限12年封顶、计算基数以职工月平均工资三倍封顶）。因此，本案中陆某的经济补偿金额应为7个月的月工资与8.5个月的三倍职工月平均工资之和。