ChongMingS.COM崇明网讯 上海不少知名连锁餐厅兴起了“打赏”制度。“如果您对我们的服务认可，请用手机扫一扫打赏我们的服务员……”

“小费”啊，你到底姓“工资”还是姓“赠与”呢？

晚市，在黄浦区陕西南路上的很久以前连锁烧烤店里，广播正在用餐间隙时间向食客们介绍店里的“打赏”制度。环顾餐厅记者看到，包括等位接待、点餐、上炭上菜等在内的所有前厅服务员的右手臂上，都佩戴一块附有二维码的“打赏”牌。

此时，一位正在买单的顾客拿起手机对着面前一位服务员的名牌进行扫码，记者看到，一会儿后，通过微信的“面对面付款”功能，4.56元小费直接进入了该服务员的微信账户，不需要按比例向公司缴纳。

而淮海中路香港广场内的南京大排档规定的打赏金额为3元，且凡是打赏的顾客还会获得一张10元电子代金券供下次消费使用。

记者了解到，餐饮行业服务人员的工资通常由底薪+绩效组成，在上海，这两部分的每月工资总和一般在3800-4000元左右。从目前已推行打赏制的餐厅情况来看，所有服务员的打赏次数平均下来一般在一人一天7-8次。

每家餐厅打赏金额高低略有不同，这样计算得出，服务员每月工资平均净增600-1000元不等。

打赏者，小费也。但是小费部分可以计入工资总额吗？这关系到其是否应计入应税额、社会保险缴纳基数、经济补偿基数等。由于小费收取大多是以货币形式，并且收取场合一般是在用人单位处，所以在性质上就存在一定争议。

从小费的起源上解释小费，“toinsurepromptservice”，其含义就是保证服务迅速周到，是顾客为了得到更完善的服务对服务人员进行的额外支付。

在美国，给付小费已经成了约定俗成的惯例。美国已经对小费做出了相关的立法。加利福尼亚州劳工法第350条定义小费为：顾客在购买商品或接受服务时留给雇员超过其实际所需支付的那部分钱（这些钱是属于雇员而非雇主的）。亚利桑那州认为小费是由于顾客对所提供服务的认可而做的赠与，其给付方式可以为现金、银行支票或其他可流通的支付票据，或者在监管下，由雇主把一信用卡结账的顾客所指定的那部分小费过户给对应的雇员。特拉华州最低工资法令第901条、堪萨斯州法令第44-1202条、联邦工资与劳工法学会都指出，小费指由旅客、客人或者消费者因雇员的服务而自愿留给雇员的金钱给付。现在意义上讲，普遍认为小费是服务行业中顾客感谢服务人员的一种报酬形式。

我国法律、法规并没有关于小费的定义和解释。但在过去有顾客给付店小二的“赏钱”，目前小费也出现在我国酒店业、餐饮业、旅游业、高尔夫球行业等行业，甚至在某些劳动者的劳动报酬中很大一部分来自顾客给的小费。

顾客给付劳动者小费是基于劳动者为自己提供了直接的服务，对于顾客而言，其已经支付了所享受服务的基本费用，小费是其自愿支付的一项额外支出，小费的性质更接近于赠与。而用人单位支付劳动者工资是基于双方之间存在的劳动关系。在小费的给付关系中，顾客和劳动者是平等的，顾客给付小费的目的之一也是为了表示对劳动者提供劳动的尊重。而在工资支付关系中，劳动者必须服从用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，双方之间是管理与被管理的关系，劳动者对用人单位具有一定的隶属性。实践中对于小费的性质认定，还会影响到劳动关系的认定。

需指出的是，小费的给付主体是服务接受者，即顾客，而工资的给付者是用人单位。小费只能是顾客直接给付劳动者的，如果通过单位支付的就可能属于工资。

【案例】范A于2006年4月15日进入缤纷娱乐公司工作，公司按月支付工资至2007年8月。2007年9月起，范A每月支付缤纷娱乐公司管理费人民币500元，工作服自行购置，公司不再向范A支付报酬。范A进出缤纷娱乐公司开设的娱乐场所时，必须持上海市娱乐场所从业人员身份信息登记卡在考勤机上刷卡考勤。2011年8月15日后，范A未再到缤纷娱乐公司提供服务。2011年8月31日，范A向上海市静安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该会做出静劳仲(2011)办字第1080号裁决书，裁决范A的所有请求事项，皆不予支持。范A不服，起诉至静安法院，请求判令缤纷娱乐公司支付2007年9月至2011年8月期间的工资120,000元、支付未签订劳动合同的双倍工资差额27,500元、支付违法解除劳动关系的赔偿金32,500元等。本案争议焦点为2007年9月起范A、缤纷娱乐公司间是否存在劳动关系。

法院经审理后认为，劳动者与用人单位建立劳动关系的判定标准为劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，受用人单位的劳动管理，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者。本案中，自2007年9月起，范A每月向缤纷娱乐公司缴纳500元管理费，缤纷娱乐公司不支付范A任何钱款。范A自述其收入主要来源于熟客给予的少量小费，而上述费用的支付主体并非缤纷娱乐公司。范A自2007年9月起向缤纷娱乐公司提供服务的方式不符合确立劳动关系的核心要素，范A亦无证据证明其在长达四年的时间内就该履行方式向缤纷娱乐公司提出过异议，范A关于其与缤纷娱乐公司间在2007年9月之后仍然存在劳动关系的主张，法院不予采信。鉴于范A、缤纷娱乐公司间自2007年9月起不存在劳动关系，范A要求缤纷娱乐公司支付2007年9月至2011年8月期间工资、支付未签订劳动合同双倍工资差额、支付违法解除劳动关系赔偿金等请求，法院不予支持。

原来洛杉矶的许多餐馆，包括中餐馆在内，为了确保服务员获得小费，规定顾客多人用餐时，其账单自动包括一定比例的小费。洛杉矶某华人中餐馆过去对8人以上的用餐自动收取18%的小费，但目前他们已停止收取“自动小费”，取而代之的是由客人自行选择按照15%至20%的比例支付小费。

这是因为美国联邦国税局从2014年1月起修改税收政策，把餐馆的这种“自动小费”算作雇员的薪资，将其纳入所得税的征税范围。根据新法的定义，小费是由消费者自由支付，消费者有权决定小费的额度，自动小费不符合小费的定义，所以应该被算作服务收费。而如果餐馆向顾客建议不同的小费金额，顾客就有权选择是否支付或支付多少。后者将不会被视为薪资。

小费之所以原则上不应视为劳动报酬，正因为它不具有可要求给付的性质，而具有自愿性、随意性和偶然性的特征。顾客可以根据自己的意愿决定是否给付小费，给谁小费，给多少小费。而支付工资则是用人单位的法定义务。

本文开头所述部分上海餐馆中的“打赏”，基本上还是属于顾客赠与性质，但是建议餐馆尽量不要统一规定打赏金额，且不要规定打赏可获得电子代金券供下次消费使用，否则可能引发争议。

实践中劳动者接受小费，还应符合单位的规章制度。如果违反规定强行索要小费，可能构成严重违纪。

【案例】左桂林原在远纺工业（上海）有限公司担任叉车工，负责发货装货工作。2015年9月，上海泰叶物流有限公司以及上海盛旭物流有限公司向该公司书面举报，反映左桂林等人利用装货职务之便，每次均以各种理由索要装车小费几十元不等，平均每月1500元至2000元左右，如不给付就会迟延装货。2015年9月29日，公司以营私舞弊、收受贿赂、佣金之名，经报备工会后，单方面与原左桂林解除劳动关系。左桂林向上海市奉贤区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金120,000元。奉劳人仲（2015）办字第2069号裁决：对左桂林的请求不予支持。左桂林不服该仲裁裁决，遂诉讼至奉贤法院，也未获支持。

如果单位规定劳动者所得小费事后都要上缴，就可能成为工资的一部分。而真正的小费的最终所有权归属于小费的给付对象，即提供服务者（劳动者）。我国法律规定，劳动者有获得劳动报酬的权利，劳动报酬是用人单位必须支付劳动者的，其包括工资和劳动者的各项福利待遇，但不包括服务对象的直接赠与。

既然小费属于工资以外的赠与，有的用人单位与劳动者建立劳动关系却不支付劳动者工资，或者支付低于最低工资标准的工资，是没有任何法律依据的。对于工资，各国一般都有最低标准的规定，用人单位支付的工资低于法定的最低工资标准将承担法律责任。

【案例】张建原在青岛国际高尔夫俱乐部有限公司处工作，后要求高尔夫公司支付最低工资差额13109元。公司认为，张建在工作中每月从客户处获得小费与公司支付的工资总额高于最低工资标准，因此无权主张工资差额，但公司未提供证据证明张建获得的小费数额且该小费数额应计算为工资，对此，张建不予认可，因此，法院对被告的说法不予采信。青岛市崂山区人民法院民事判决书（2014）崂民三初字第450号判决补发工资差额13109元。

HONKER.ORG.CN提示：餐厅二维码扫描打赏看着时髦，但暗藏支付风险，除了存在银行卡被盗刷，也极易泄密个人资料信息。我们一再提醒，在外，尽量不要轻易扫描他人二维码，有非法分子能够在上海大公司内应聘成功快递员工盗刷他人银行卡，那餐厅应聘服务员就更方便了，一旦出问题，消费者或许连到底扫描过谁的二维码都不一定记得清楚，就更难抓了。