ChongMingS.COM崇明网讯 于某于2008年3月11日进入上海某办公自动化销售公司工作，担任销售员一职，双方之间签署过多份劳动合同。2013年4月起于某担任销售主管一职。2014年4月1日，公司与于某签署一份无固定期限劳动合同，劳动合同中约定：“如于某在其他单位兼职，对完成公司的工作任务造成严重影响，或经公司提出后仍不改正的，公司可单方解除劳动合同，且无须支付于某任何经济补偿。”

2014年12月22日，公司发现于某在职期间，同时担任另一家公司的法定代表人、执行董事的职务，随即就通知于某接受调查，并要求其尽快变更在另一家公司的相关工商登记信息，不得从事兼职行为。同日，于某接受了公司调查。12月24日，公司向于某发出了《解除劳动合同通知》，该通知书载明：“因于某在职期间，存有擅自担任其他公司法定代表人的兼职行为，根据公司《奖惩条例》惩处类二项一款‘擅自在外兼职者予以开除’之规定，公司解除与于某之间解除了劳动关系。”

于某认为其担任的另一家公司的法定代表人，与本公司之间完全属于不同的行业领域，不存在业务竞争的关系，本人并无工作缺勤等对公司工作任务造成严重影响的行为。同时，在接受公司调查后，公司并没有给予其足够的时间让去变更工商登记信息。双方劳动合同的约定与公司《奖惩条例》规定不一致，应当适用劳动合同的约定。

于某认为公司单方解除劳动合同的行为违法，于2015年1月提起劳动争议仲裁申请，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

本案经过劳动仲裁、法院一审及二审的审理，均认定公司单方解除劳动合同的行为违法，判决公司需向于某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

上海市华诚律师事务所李华平律师：本案主要涉及用人单位能否以劳动者存有兼职行为解除劳动合同，以及劳动合同约定与规章制度规定不一致应如何适用等焦点问题。

一、用人单位可以依据劳动合同的约定或规章制度之规定，在满足相应条件的前提下，解除同时与其他用人单位建立劳动关系的劳动者劳动合同。

《劳动合同法》第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可解除劳动者的劳动合同。用人单位解除此类劳动者劳动合同的前提条件是，劳动者对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经提出后劳动者拒不改正。对于该前提条件，由用人单位承担举证责任。

本案中，于某在其他用人单位担任法定代表人职务，是否对完成本单位的工作任务造成严重影响，公司应当举行充分的举证。于某所担任法定代表人的公司与本公司没有任何的业务关联性和竞争性，也无缺勤的行为影响本职工作，公司的举证是相当困难的。对于经提出后拒不改正的情形，公司自发现后三天就将于某解除，并没有给予于某合理的时间去变更工商登记信息等改正行为，难以得出拒不改正的结论。

实践中，由于举证的困难，用人单位往往不是依据《劳动合同法》第39条第4款的规定来解除劳动合同，而是直接将未经许可的兼职行为纳入“严重违纪”的情形，依据《劳动合同法》第39条第2款规定，即“劳动者严重违法用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动者的劳动合同”。如果规章制度通过民主程序，则可以作为解除劳动合同的依据。

二、用人单位的规章制度与劳动合同约定不一致，劳动者可选择优先适用劳动合同约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予以支持。

本案中，公司与于某签订的无固定期限劳动合同中约定，“如于某在其他单位兼职，对完成公司的工作任务造成严重影响，或经公司提出后仍不改正的，公司可单方解除劳动合同，且无须支付于某任何经济补偿。”该约定与《劳动合同法》规定是一致的。但是，公司的《奖惩条例》则规定，“擅自在外兼职者予以开除”。劳动合同中约定和规章制度的约定是不一致的，规章制度中只要有兼职行为就可解除劳动合同，而劳动合同中约定需要满足相应的前提条件的兼职行为，才可以解除劳动合同。因此，在用人单位的规章制度与劳动合同约定不一致，劳动者可选择优先适用劳动合同约定。当劳动者选择适用劳动合同的约定，而公司又难以充分举证时，判决公司违法解除劳动合同需支付赔偿金于法有据。