ChongMingS.COM崇明网讯 小李（化名）原在上海凯盛融英信息科技（上海）有限公司担任项目经理。合同约定：小李无论何种原因离职，未经公司书面同意，在合同解除或终止后的一年内不得自营或者为他人经营生产与公司有竞争关系的产品或服务；公司则应在竞业禁止期限之一年内按月向小李支付1000元补偿费；如违约，小李需向公司一次性支付离职前年薪总额3倍的违约金。
2015年3月25日，小李提出辞职，公司于当日发出《解除劳动合同通知书》并注明：双方签订的竞业限制相关条款自即日起自动生效。后按约给付小李竞业限制补偿金2000元。没出半个月，小李进入沪上另一家投资咨询公司Z公司工作。
原公司以小李构成违约为由向区劳动争议仲裁机构申请仲裁，要求小李按其离职前年薪收入113226元的3倍即339678元偿付原公司违约金；返还已收取的竞业限制补偿金2000元；继续履约并停止为现公司工作。
经仲裁裁决，除按实际违约天数将返还竞业限制补偿金额调整为1586元外，对原公司的其余请求予以支持。
小李认为自己现在从事的工作与原公司完全不同，诉至法院。上海原闸北区法院一审判决，小李继续履行与原公司之间竞业限制条款的约定至2016年3月25日；小李支付原公司违约金36000元；小李返还补偿金1586.21元。
原公司不服，提起上诉，被上海市二中院驳回。
（详见上海市第二中级人民法院民事判决书〈2016〉沪02民终871号）
关注一：离职了，老东家可以再来找你
所谓竞业限制，是指员工在单位工作期间不得到竞争企业兼职和任职，不得自行组建公司与单位竞争；在离开原单位一定期限内，未经原单位同意，不得从事同原单位业务有竞争性的业务，不得接受原单位竞争对手的聘用，不为原单位竞争对手提供咨询性、服务性服务，不聘用原单位的其他员工为自己工作，也不唆使原单位的任何其他员工接受外界聘用。
本案中，小李认为自己现在从事的工作与原公司完全不同，这个理由是否成立呢？关于竞业限制的范围，学界有“业务说”和“任职说”。简单地讲，前者只禁止员工从事与竞争业务相关的工作，而后者则一律禁止员工到有竞争关系的单位工作。
几年前，微软诉李开复违反竞业限制，华盛顿州国王县高等法院做出裁决：李开复可以在Google的中国研究中心招募员工，并可以为Google开展中国业务提供一般性和非技术性的建议。但他不能从事某些工作，诸如不能从事在微软做过的产品、服务和项目，包括计算机搜索技术，也不可以为Google在中国的研究中心设置预算和工资标准或者定义研究项目。显然，当地立法采用的是“业务说”。
与此不同的是，我国立法采用“任职说”。我国《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”现实中员工在新单位到底从事什么工作，老单位实际上是难以掌握的。所以，哪怕劳动者在新东家处从事的工作与原公司完全不同，也不能成为可不履行竞业限制协议的理由。
上海原闸北法院受理后查明，凯盛融英公司经营范围与Z公司营业执照上列明经营范围有相同之处，两者属于从事同类业务有竞争关系的经营主体。用人单位和劳动者都应遵守诚实信用原则，原有劳动关系解除后双方均应恪守竞业限制约定，而凯盛融英公司依约履行了支付竞业限制补偿金的义务，但小李却违反竞业限制义务，到与凯盛融英公司存在竞争关系的Z公司工作，应承担相应的法律责任。小李提供的证据不足以证明该两个企业产品和业务不同、不存在竞争关系的事实，由此认定小李的行为构成违约。
小李的教训值得汲取。依法签署竞业限制的职场人士应当明白：尽管离职了，老东家还可再来找你！
关注二：支付违约金并不能免除履约义务
本案中，小李、凯盛融英公司在劳动合同中约定小李在合同解除或终止后的1年内不得自营或者为他人经营生产与凯盛融英公司有竞争关系的产品或服务，不得从事有竞争关系的业务，该部分的约定内容于法不悖，对双方具有约束力。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》明确规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。这一规定具有合理性，体现了竞业限制保护用人单位商业秘密这一制度设计的初衷，避免劳动者恶意跳出竞业限制的行为。
劳动者与用人单位的劳动关系终结，有以下两种情况：一是双方签订的劳动合同期限届满而终止；二是劳动者于劳动合同存续期间解除劳动关系。本案中，小李提前解除与凯盛融英公司的劳动合同，不久就到与凯盛融英公司有竞争关系的其他单位工作，可见小李违约的情形，较因劳动合同期满终止，长时间不能重新就业，迫于生活压力而违反竞业限制协议的情形，主观故意程度更大，是严重违背诚信原则的行为。
本案中，在竞业限制协议未提前解除的前提下，小李在支付违约金和返还竞业限制补偿金的同时，仍有按约履行的义务。
关注三：违约金畸高有关部门可适当调整
这个判决结果基本都在意料之中，但是为何上海原闸北法院调整了违约金的数额呢？法院认为，小李与公司订立的劳动合同中关于竞业限制的补偿金总额为12000元，而违约金的总额为339678元，两者差距过于悬殊，对劳动者显失公平，公司也无法证明其因小李违约而造成的实际损失，故根据小李所任职务、在公司的服务年限、可能对公司造成的损害等因素予以酌定，小李应按补偿金总额的3倍支付公司违反竞业限制约定的违约金36000元。
从理论上讲，竞业限制约定的违约金与经济补偿是没有直接关系的。通常竞业限制约定的违约金是否过高，是根据劳动者给单位造成直接经济损失来衡量的；而经济补偿是根据劳动者在职工资来衡量的。但是实践中有的竞业限制协议约定违约金畸高，也无法证明其因劳动者违约而造成的实际损失，而劳动者入职时出于就业考虑匆匆签下了竞业限制协议，如果该协议显失公平，应当如何处理呢？
根据原上海市劳动保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知，“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。”如果违约金数额畸高，裁审部门做出适当调整是必要的。
而如何判断约定的违约金数额畸高呢？本案判决书认为，竞业限制违约金数额的确立应综合考虑竞业限制的目的、用人单位的对价支付、劳动者的工资收入、违约者的主观恶意以及违约行为所造成的损害后果等因素判定，以期在用人单位商业秘密保护和劳动者劳动权保障之间寻求一种利益均衡。
事实上很多用人单位起草的竞业限制协议就是根据劳动者的工资倍数约定的。如本案中，小李需向公司一次性支付离职前年薪总额3倍的违约金。竞业限制约定的违约金不超过3倍经济补偿是否妥当暂且不论，就判断竞业限制约定的违约金是否畸高而言，将竞业限制约定的违约金与经济补偿或者工资数额挂钩作为衡量的依据，不是没有道理。
另外，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
网友回复