ChongMingS.COM崇明网讯 在现实用工中，“调岗调薪”无论是对单位也好、职工也罢都是个敏感的话题，处理不当将遗祸无穷。调岗调薪是否合法合理？如客观情况发生变化，劳动者又该如何与用人单位进行协商？律协劳动法专业的律师们以大数据分析的方式对“调岗调薪”、“不胜任工作”、“客观情况发生重大变化”等问题进行了深入探讨。

【问题一】

何种情况下，用人单位会对职工进行“调岗调薪”？

案例：汪某于2005年1月23日进入某公司工作，于2012年1月起任某店店长。2014年7月，因公司在郊县某专柜缺人且亏损，鉴于汪某能力较强，故决定将其调往专柜担任营业员。公司要求汪某自2014年8月1日起至专柜报到，并说明会提供相应的交通补贴。汪某觉得该决定不合理，故拒绝到岗上班。后公司解除与汪某的劳动合同，汪某申请劳动仲裁，获支持。公司不服，起诉至法院。

经法院查明，公司对于汪某工作地点的调换属于双方劳动合同约定内容的单方变更，既未与汪某协商一致；又不属于用人单位合法行使自主经营管理权的范围，更不符合调岗的法定事由，因此判定公司支付汪某违法解除劳动合同的赔偿金。

分析：在律师们的讨论中，相互分享了实务中遇到的种种“调岗调薪”的案例情形，归并起来用人单位对劳动者进行调岗的原因以及引发的争议大概有六种情况：（1）劳动者不能胜任工作；（2）劳动者患病或者医疗期满不能从事原来工作；（3）鉴于劳动者身体健康原因调整工作岗位；（4）客观情况发生重大变化；（5）女职工三期内调岗；（6）续签劳动合同时调岗。调岗后常见的争议情况是员工的行为是否构成旷工进而严重违纪，继而引发的争议包括由此造成的解雇是否合法。根据律师公布处理过的案例数据显示，用人单位单方解除劳动合同引发的近500起劳动争议中，以严重违纪为由解雇劳动者的案件占309件，以客观情况发生重大变化为由解雇的占85件，以二次不能胜任为由解雇的占62件，可见除严重违纪解雇外，“客观情况发生重大变化”和“二次不能胜任”解雇导致的争议占很大比例。

基于这六种不同的“调岗调薪”案例情况，律师们在探讨中得到了几点启示。首先在调岗不调薪的情况下，除非是调岗明显违背合理性，如逼迫辞职性调岗、侮辱性调岗、针对性调岗、报复性调岗等，一般情况下法院对于用人单位调动劳动者岗位的合理性都是予以认可的。其中，调岗合理性的考量包括程序和内容两方面，就程序角度而言，用人单位应当充分告知劳动者、给予劳动者充分考虑的时间、充分听取劳动者的意见；内容方面主要包括工作时间、工作地点、工作强度、职业病危害因素、工作条件、劳动报酬、工作技能、劳动强度、工作环境等各方面。

还有的律师提出如若遇到在调岗调薪中需要对工作地点、时间进行约定时，应该针对相应的工作变更为劳动者采取积极的弥补措施，如是否安排班车，是否提供交通补贴，是否合理调整上下班时间等等成了法院裁决的重要依据，用人单位应该为此承担相应的举证责任。针对一些劳动者不同意调岗，不去报到继而构成“旷工”的做法，律师们认为在没有与用人单位有过约定的情况下，不应该采取消极怠工的方式予以对抗，应当正常出勤并工作。

【问题二】

如何判定劳动者“不能胜任”？

案例：甲公司与施某于2011年12月签署劳动合同及派遣协议书，将施某派遣至乙公司任销售经理，约定施某不能胜任工作，经培训或调整岗位仍不能胜任工作的，被用工单位退回，甲公司可以解除合同。

2012年7月18日，乙公司与施某签署“销售人员绩效整改协议”，写明：施某自入职以来，销售业绩为零，目前企业现金短缺，为改变经营局面，维持正常经营，经公司与施某共同协商达成一致意见：2012年下半年销售任务100万元，最低60万元；薪资调整为8000元。员工考核期未完成最低目标，即构成解约条件，施某承诺放弃且不向公司主张任何补偿金、代通金。2012年12月30日，施某与乙公司再次签署考核协议，约定2013年上半年的合同金额不低于80万元。2013年6月期间，乙公司向施某提出解约。6月19日，乙公司向甲公司发出员工退回通知，写明：所派员工施某未能胜任工作，经培训或调岗仍不能胜任工作，决定将其退回甲公司，该员工最后工作日为2013年6月30日。6月30日，甲公司开具退工证明，并向施某送达。

2013年7月15日，施某向区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，获得支持。甲、乙公司不服起诉至法院，法院认为，甲、乙公司未能充分举证证实施某任职期间不能胜任工作的事实，且没有证实公司做出解约决定的程序合规，因此判决乙公司支付施某违法解除劳动合同的赔偿金。

分析：很多用人单位对员工的工作表现采取绩效考核的方式，对于考核不合格者，予以警告、调岗调薪，甚至是解除劳动合同。然而，发生劳动争议后，无论是仲裁庭还是法庭，都对考核是否具有客观性、是否能直接地反映员工的工作能力，是否能作为调岗调薪的证据，持怀疑态度。

通过案例，律师们认为可在四个方面判定劳动者是否能够胜任工作：第一，劳动者与用人单位是否达成统一的意思表示；第二，工作胜任的标准是否具体明确；第三，胜任标准是否合理；第四，用人单位的考核程序是否严谨合理。

在司法实践中，法院认为确定劳动者不能胜任工作，必须要基于劳动者其自身能力不足，即应该基于一定的合理时间段的工作表现而言，并非根据突发性的、意外的、非个人原因的工作结果予以判断。也就是说，胜任标准必须与工作相关，要考虑同岗位的其他劳动者或者具备相同资质的其他劳动者在客观上能否实现；同时，胜任标准不能只针对该劳动者本人设定，应当与劳动者的工作岗位及劳动报酬标准相符。

【问题三】

如何判定“客观情况发生重大变化”？

案例：胥某于1993年12月27日进入上海某货运公司从事小车驾驶员工作，并签订了自2004年1月1日起的无固定期限劳动合同。2014年起，公司停止报关查验、仓储放箱等业务，故不再给与此相关的业务派小车。随后，公司告知胥某公司客观情况发生重大变化，与其协商将工作岗位变更为综合管理部安保执勤员，并要求其反馈协商意见，如不同意则与其解除劳动合同。胥某表示公司目前仍有小车驾驶员岗位，且变更后的安保岗位工资待遇下降很多，故不同意变更岗位。公司表示因其不具备其他技能，只得安排其任安保岗位。在向区劳动仲裁委员会申请仲裁未予以支持后，胥某又诉至法院要求判令公司支付违法解除劳动合同赔偿金。法院在查清事实后，确认是因客观情况发生重大变化导致调岗行为发生，对胥某的诉讼未予以支持。

分析：在司法案例中，因企业主张适用“客观情况发生重大变化”解除与员工劳动合同而引发的劳动争议越来越多，该条规定如何适用，在实践中引起了较大的争议。目前来看，“客观情况发生重大变化”有这几类情形：（1）停工停产，原岗位不存在；（2）经营方式变化，部门撤并导致岗位取消；（3）企业搬迁等其他情形。但是，对于“客观”这一事实认定，仍然因案而议，不能一概而论。

律师首先对“客观情况”做了说明：“客观情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、企业资产转变等，并且排除《劳动法》第二十七条（经济性裁员）所列的客观情况。进而，有律师认为，《劳动合同法》下的客观情况发生重大变化应该排除企业经营性风险的情形。

但也有律师质疑这一说法。他认为工作地点发生变化及公司并购重组等导致调岗调薪，属于外部因素、客观情况。但在案例中也有偶见的相反判决，对于企业因重组对员工进行调岗的情况，法院裁判认定重组源于企业内部的主观意志，并非客观情况发生重大变化。同时，在现实生活中，不乏公司非强制性迁址，而是存在可以选择不迁的情形，因而迁址也可以算作内部因素，客观与否是需要打问号的。

律师们在“客观情况发生重大变化”的判断问题上达成共识，即何为“客观情况发生重大变化”仍需要个案分析，重在合理性的判断，而“合理性”则重在实现公司正常的生产经营管理及用人管理权与劳动者合法权益保护之间的有效平衡。