ChongMingS.COM崇明网讯 小文于2010年5月17日入职上海GB儿童用品公司工作。双方签订雇佣协议，期限为2010年5月17日至2013年5月16日，小文任执行总裁工作，负责领导和管理相关业务。每月基本工资总额为人民币18万元。雇佣协议还约定，雇员与公司将签订一份单独协议，根据此协议，员工将以投资公司的方式来换取一定份额的股份……2010年10月，上海GB儿童用品公司未向小文发放月薪。2010年11月11日，小文向上海GB儿童用品公司发出电子邮件：“我正在处理投资协议……我愿意将我薪水停发两个月，以期望这个协议能够达成且这两个月的薪水就作为投资。然而，我有权要求这一暂时安排可随时终止，且在此情况下，这两个月的薪水应立即补发给我。”

2012年1月20日，上海GB儿童用品公司向小文发出电子邮件：“2012年您的年收入增长10%，月薪按20%发放为3.6万元，自2012年1月1日起执行。”2012年1月起小文每月领取月薪为36000元。2013年5月16日，合同期满双方终止协议，小文向上海GB儿童用品公司索要与实际月工资18万元相差的金额。而用人单位则认为，在合同实际履行过程中已经变更了工资待遇标准，因此拒绝了小文补发工资的要求。小文向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因对裁决不服，起诉至所在地法院。该案经一审、二审法院判决，最终支持了小文的诉请。那么变更劳动合同内容，需要有哪些要件呢？本文借此来做个简析。

一、变更劳动合同，当以“书面协商一致”为原则。

《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”同时，该法第三十五条也规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，用人单位与劳动者根据意思自治的原则，可以在劳动合同中约定各项权利义务，但不得违反国家法律、法规的禁止性规定。在合同有效期内经协商一致，可以变更合同约定的内容。原则上，用人单位与劳动者协商变更劳动合同内容，也应该有一定的基础事实和理由，特别是对于降低工资薪酬，一般需要基于用人单位变更工作岗位等合理因素。对于变更的内容，根据现行法律要求，也应当以书面的形式固定下来。

二、特殊情况下非书面也可“视为协商一致”。

在实际工作中，对于变更劳动合同有着“特殊情况”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”这也就意味着，当用人单位或劳动者在实际履行中变更了原合同约定的内容，双方虽然未签订书面协议，但双方已经以实际履行表达了合意的一致性，且实际履行一个月内任意一方均未提出异议的，我们也可以认为劳动合同双方已经变更成功，变更的效果对双方产生约束力。这样的规定，主要是兼顾到了双方在实际履行合同时的灵活性。

三、非书面的“视为协商一致”也以合意一致为必须。

是否只要劳动者在实际履行中一个月未对变更事项提出异议的，均视作已经协商一致了呢？笔者认为也不能片面地看待这个问题。在本文前述案例中，小文同意停发两个月的工资作为投资以期投资协议能够达成，但在电子邮件中小文亦明确表达了附加条件，即其有权要求这一暂时安排可随时终止，且在此情况下，上海GB儿童用品公司应将扣发的薪水立即补发。此外，若简单认为小文在工作岗位未发生变化又无对价的前提下接受原薪资的五分之一，超出了一般人接受的程度不符合常理。因此，当时双方并未就降低小文的劳动报酬达成一致，而仅是对劳动报酬的发放方式变更达成一致，并附加了条件。

另一方面，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条强调的是双方已经口头就变更劳动合同内容达成了一致意见并已实际履行，只是没有采用书面形式。此类口头变更劳动合同的有效性亦应以双方协商一致为前提。因此，若劳动合同当事方虽然在实际履行后的一个月内未提出异议，但合同履行的合意性是待定的，或不具备合意性，那么也不能认为已经产生了变更合同的法律效力。