ChongMingS.COM崇明网讯 霍祝荣于2013年9月初到上海，抱着在上海找份工作，踏踏实实赚点钱的想法，他一边着手找出租房一边物色适合自己的工作。就在搬进“新家”的两三天后，租处的邻居见他在找工作，就推荐了一份装卸工的活儿。

“我也没什么技术，力气还是有的，刚到上海也不熟悉，有人推荐就去了。”霍祝荣回忆，按照邻居的推荐到宝山的一家名为雷印仓库的地方上班，刚去的第一天，老板简单地说了一下每月工资3000元、说直接给现金，就让开工了。

然而，以后发生的一系列事，使他走进报社投诉。

“当时也没这个自我保护的意识，老板让干活就干呗。”霍祝荣坦言，能很快找到一份工也不容易，加上本身也不太关注劳动法之类的权益，所以根本没注意劳动合同的事。可是，干了一个星期，霍祝荣隐隐觉得“不太对。”

霍祝荣告诉记者，他们干装卸活的也就四五个人，大家轮着休息。开始时，人多还能轮着双休休息，后来人离开的多了，轮休就变成了很困难的事，经常一个月只能休上两天。“我们有队长，装卸工就算是一支队伍，不管人多人少，反正这点活都归我们干，人多的时候每人分工就少点，人少了要干的活就多了。”霍祝荣称，老板也不是说不让大家休息，就是休假经常打折扣，比如中秋、清明小长假，应该休三天，老板只让休一天，另外两天要看轮到谁休才能休，平时也没有双休日的概念，如果临时有事，就要通知轮休的人来顶替，请假的人要支付给代班的人每个工作日100元。

除了法定节假日打折扣，平时上班也是超时严重。“老板自己每天早上7点就来了，晚上5点就走了，但是我们是负责装卸货物的，只要有车来，我们就得干。每天不到晚上6、7点绝对停不下来。”霍祝荣向记者解释，最早的货车凌晨三点就来了，一来就是几辆车，他们一上班就要不停地卸货，中午也只有十分钟的时间吃个盒饭。晚上老板走了，他们还得继续卸货，但是老板从来不给这部分时间的加班费。

霍祝荣透露，晚上5点后来货，一般司机会给点小费，差不多一吨货10元钱左右，然后卸货的几个人一起分。由于到手的钱不多，渐渐，大家都不乐意干了，就有人离开，而留下的人所分摊的活也就更多了。

对于霍祝荣所描述的加班情况严重却从未有加班费的情况，雷印仓库的老板蒋荣国觉得很冤枉：“我们这里从来没有加班，每天早上8点上班，下午5点就结束了，我自己也回去了，不存在加班的情况。至于晚上接活，那都是他们自己愿意留下来做，他们和驾驶员之间结算费用，不是我要求的。”

蒋老板一口咬定，他们仓库的工作时间就是每个工作日的下午五点结束，法定节假日他都安排了休息，因为工作性质的关系，装卸工都是轮休的，也就是说轮到谁就是谁休，都有休息时间的，所以，不存在加班的情况。

装卸不仅是项力气活，有时候也有一定的风险。2014年12月27日，霍祝荣正站在货车上卸货，铲车在卸货时，货物依惯性将其撞到在车下，他的头和肩膀当即着地。待他苏醒时，老板已开着车送他到附近的医院检查了。“医药费是老板出的，因为就拍了个片子配了点药，总共加起来270元，之后就把我送回了宿舍。”霍祝荣说，当天他一回到宿舍，就躺下睡觉，之后就觉得起不来了。静养期间，老板没少打电话，只是打电话问得最多的还是什么时候能上班。匆匆忙忙地休息了20天，他就复工了。霍祝荣坦言，他匆忙复工倒不是因为老板的催促，是实在觉得对不住其他工友。“就像前面说的那样，我不干活就没当天的工资，代替我出工的工友就可以分我的工资，但是因为我发生了工伤，队长觉得应该照顾我，所以把本来该工友得的工资部分给了我，我也清楚，有些工友是有意见的，替人干了活儿还没拿到钱，我也心里过意不去。”正因为此，霍祝荣一边吃着消炎药，一边从搬运轻货物开始又重新进入了上班状态。

提及霍祝荣发生的受伤事件，蒋老板并不避讳他是因工负伤，采访中，他只是一再强调，对于霍祝荣的工伤，他已经完全尽到了一个企业主应负担的责任。

“他工伤期间，医药费也是我出的，他在宿舍休息了20天，没干活，工资也一分没少地给他了。”记者反复确认是公司给他的工伤工资吗？蒋老板表示，他受伤期间的工资都给了，不信可以问工友，他们都一清二楚。

投诉:没合同也没社保

复工之后的霍祝荣越干越憋屈，每年最低工资都在上调，老板这开的工资却是年年不变。夏天的时候整天晒在大太阳底下卸货，在2014年时，老板还给了三个月的高温费，可是转眼到了2015年，连高温费都没有了。

霍祝荣自觉在这里继续干下去不是长久之计，他左思右想后，便于2016年3月1日提出了辞职。辞职后，经朋友指点，他想起了自己在仓库干的30个月里，老板没给缴纳过一天社保，劳动合同也从未签订过，对此，他觉得应该向老板追讨属于自己的权益。于是，他通过电话联系的方式找到了老板，要求老板为其补缴社保支付加班工资，给予未签订劳动合同的双倍工资赔偿。

记者在这份电话录音中听到，蒋老板并没有直接回应霍祝荣的多项要求，只说可能是别人操作的，他也不是很清楚，让他先去了解一下再说，随即挂断了电话。

当记者到达雷印仓库，向蒋老板核实劳动合同和社保缴纳的问题时，蒋老板改口称，从来不知道霍祝荣有这方面的要求，他从来没有跟仓库的人开过口。当记者表示，霍祝荣通过报社来转达想要主张权益的意思时，蒋老板表现得十分不满：“他又不是不知道，来这上班的时候我们就说好了，我们这里不签劳动合同，不缴社保的。仓库就这点人，流动性那么大，今天来了，说不定明天就走了，社保根本没法缴。当时他都同意的，现在怎么又反悔了，这人怎么能这样？我们对他也算不错的，他不干了还让他一直住在宿舍，狠点的，我不承认劳动关系他也没办法咯！”

记者向蒋老板解释，他们之前的约定是违法约定，不作数的。蒋老板立即表示，因为霍祝荣从没有找过他，所以不知道他有这方面的诉求，他希望通过记者联系，让霍祝荣到仓库来面谈一次，什么事都好说。

然而，当记者通知霍祝荣老板愿意协商，让其去一次仓库后，霍祝荣没多久就来电称，他已经致电给老板，也通过队长跟老板表达了自己的意思，但老板的态度很明确，这事没得商量，“看来他又出尔反尔了！”

仓库老板一直强调双方事先约定不签劳动合同、不缴社保，劳动者均予以确认了。那么，这些约定是否有效呢？

对此，劳动法律师尹维耀表示，《劳动合同法》明确，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。由此可见，劳动合同的订立是法律的强制性规定，除非企业主能拿出是劳动者自身原因造成劳动合同无法订立的证据之外，劳动者有权向企业索赔双倍工资。

就本案来看，企业未与劳动者订立劳动合同的行为已经超出了一年，按照《上海市劳动合同实施条例》规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，劳动者实际与企业之间已经形成了无固定期限劳动合同关系，而受限于仲裁申请的一年时限，劳动者这时候再要主张双倍工资赔偿有难度。

其次，社会保险是面向劳动者建立的，在一定情形下可以惠及其家属的强制性制度安排，其实行权利义务相结合并由雇主与劳动者缴费形成的。依法缴纳社会保险费关系到个人、单位和社会三方利益，依法、按时足额缴纳社会保险费，既是劳动者的权利，也是劳动者和用人单位应尽的义务和责任。社会保险费的征缴具有强烈的国家强制性特点。《社会保险法》规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。

一般而言，工资、工作时间等要素，可以经过合同双方当事人充分协商、自行约定，但法律还规定，用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利或违反法律、行政法规强制性规定的约定，一律无效。也就是说在劳动合同订立、缴纳社保等问题上，不容许劳动合同双方当事人自行协商、私下约定，而必须按一系列规定操作。

虽然本案中，老板未否认双方之间劳动关系的存在，但唐毅律师分析，如果老板否认劳动关系的存在，劳动者要举证事实劳动关系，还是有一定难度的。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定劳动关系有三项标准：（1）用人单位和劳动者属于符合法律、法规规定的主体资格；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且后者向该劳动者支付劳动报酬。

进一步说，认定劳动关系的基本标准应为用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理的关系，这种关系是劳动关系具有人身隶属性的集中体现，也是劳动关系的根本标志。司法实践中，还需结合诸多因素综合判断是否构成劳动关系，如：1、用人单位向劳动者支付劳动报酬。当然，实践中无论是劳动关系、劳务关系还是民事合作关系都会涉及报酬或费用支付的问题，目前也并没有具体的标准可以对上述三种关系中的“劳动报酬”加以明确的区分，所以向劳动者支付劳动报酬只能作为认定劳动关系的辅助标准。

2、用人单位提供劳动条件。用人单位作为生产经营活动的组织管理者、生产资料的所有者，在要求劳动者完成工作任务的同时，必须为劳动者提供相应的劳动条件，劳动条件主要包括劳动场所、劳动对象与劳动工具。然而在实践中的情况十分复杂，劳务雇佣关系中雇主也要为雇员提供相应的劳动条件，例如在装饰

装修行业中实行的“包清工”方式，雇员只是出工出力，而相应的劳动条件则由雇主提供，所以是否提供劳动条件也仅可作为认定劳动关系的参考之一。

除此之外，还有一些能够体现劳动关系特点的行为与情况也可以佐证劳动关系的存在。比如，用人单位向劳动者发放工作证、名片、介绍信等，或劳动者填写了用人单位的招工招聘登记表、报名表，用人单位允许劳动者以该单位员工名义工作等。

虽然本案中的经营者并没有否认与霍先生之间存在劳动关系，但从以上介绍中不难看出，劳动关系的认定是一个极其复杂的论证过程，在没有订立劳动合同、没有缴纳社保的情况下，一旦企业否认劳动关系的存在，劳动者要证明自己的身份面临着极大的证据搜集问题，因此，从自身权益保护出发，还是要提醒劳动者在进入一家企业之时首先订立好劳动合同。

上海林峰律师事务所主任林峰律师认为，根据劳动法律及《国务院关于职工工作时间的规定》等相关规定，我国现行的标准工时制度为每日工作8小时、每周工作40小时。按照以上标准工时制度计发工资待遇的，是计时工资制度。实行计时工资制度的用人单位，其加班工资的支付有着明确的规定。《上海市企业工资支付办法》规定：“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150％支付工资；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的200％支付工资；（三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300％支付工资。”

以上规定表明，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位安排加班的，用人单位才应支付加班工资。如果不是用人单位安排加班，而由劳动者自行加班的，用人单位依据以上规定可以不支付加班工资。

本案中，虽然经营者口口声声称他们的工作时间就是八小时，八小时之外的加班是劳动者的自主行为。判断加班是企业要求还是劳动者自主行为，就是下班后，或是上班之前，抑或法定休息日等，企业是否明确要求劳动者工作，如果企业明确表示要求劳动者工作的，这就是加班。当然，从劳动者的角度出发，为了维护自身的权益，哪怕用人单位明确表示加班的要求，也要留下证据，比如派工单、加班通知等，以证明加班是企业的要求。

林峰律师还强调，即便采取不定时工时制、综合计时制、计件制等工时制的，凡是符合国家规定的加班，也同样需要支付加班费。

在记者采访中，霍祝荣提到之前曾发生过工伤，但却没有拿到工伤赔偿，对此，长期从事劳动争议调解工作的徐女士表示，如果能确定劳动关系并在工伤认定的情况下，劳动者理应享受包括医疗费、伤残补助金等多项赔偿，但是单位在劳动者工作期间未为其缴纳社会保险，因此，按照《社会保险法》规定，企业已为职工缴纳社会保险的，工伤赔偿由保险基金支付；企业未缴纳社会保险的，职工发生工伤，工伤赔偿由单位自行承担，若企业拒不支付的，可以申请保险基金垫付，然后由保险基金向企业追偿。