ChongMingS.COM崇明网讯 春节过后上班第一天，有些企业讨吉利，也为了激励职工卖力干活，会发一些“开工利是”，本来这是一件“你情我愿”的事，但令人没想到的是，“开工利是”也会引发是是非非，甚至劳动争议。本期劳权邀请法律专家就“开工利是”案例发表他们的观点。

问题一

“开工利是”是否计入工资总额

如今，不少职工特别是外来务工者，赶着春节后上班第一天到单位报到，想的就是拿一个“开工利是”。

28岁的可轩来自福建，“记得去年春节后上班第一天，老板突然塞给我一个红包，我还愣了半天才敢收下，后来看到同事们都有，一问才知道是‘开工利是’。”今年2月14日可轩一大早便与同事一同在老板办公室门外等候，老板一开门，大家先后涌上去，一片祝贺声中，喜收“开工利是”。

尽管一封“开工利是”数目不大，但却是新年第一天工作的好意头，而网友们更是自制刷开工“利是”的攻略。“首先要把新年祝福语背好，提早到办公室与同事互通情报，一看到目标就立即上前，祝福要滔滔不绝，直到对方给红包为止。”白领丽冬今年便如法炮制，一个上午便拿到了近300元的“开工利是”。

拿到“开工利是”当然很开心，但是，不少企业的人事部门人员对此就产生了疑惑。张小姐作为企业HR，该公司每年过完春节都有发放“开工利是”的传统，但她高兴之余，也不免产生想法：这个“开工利是”是否计入工资总额？还是可以从职工福利费中出账？是否计入应税额？是否计入社保缴费基数？是否计入加班费基数？是否计入解除终止劳动合同的经济补偿基数？

观点一

劳动者的偶然所得不算工资

上海市法学会劳动法研究会理事，人社部《中国社保》评选出的“社保达人”张佶认为：要从专业角度来分析一下这个“开门利是”的问题，我们不妨先来看一下国家税务总局对于新年中派发“红包”的行为是怎样界定的。国家税务总局《关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》(税总函[2015]409号)中指出：“一、对个人取得企业派发的现金网络红包，应按照偶然所得项目计算缴纳个人所得税，税款由派发网络红包的企业代扣代缴。二、对个人取得企业派发的且用于购买该企业商品(产品)或服务才能使用的非现金网络红包，包括各种消费券、代金券、抵用券、优惠券等，以及个人因购买该企业商品或服务达到一定额度而取得企业返还的现金网络红包，属于企业销售商品(产品)或提供服务的价格折扣、折让，不征收个人所得税。三、个人之间派发的现金网络红包，不属于个人所得税法规定的应税所得，不征收个人所得税。”

由此我们可以看到：个人取得企业派发的现金网络红包，应当按照偶然所得计算缴纳个人所得税，税款由派发红包的企业代扣代缴，但个人与个人之间的现金网络红包不在征税范畴。

张佶认为，其实“开工利是”也就是一种“实物红包”，我们不难发现这种“红包”当然属于劳动者的个人所得。但在我国的《个人所得税法》中，把个人所得分为十一类：1、工资、薪金所得；2、个体工商户的生产、经营所得；3、对企事业单位的承包经营、承租经营所得；4、劳务报酬所得；5、稿酬所得；6、特许权使用费所得；7、利息、股息、红利所得；8、财产租赁所得；9、财产转让所得；10、偶然所得；11、其他所得。显然，国家税务总局把这种“红包”并未列入“工资薪金所得”，而是列入了“偶然所得”。

也许有读者朋友会说，这是指劳动者拿到外企业发放的“红包”，当然不算工资薪金，拿本企业发的“红包”也不算工资薪金吗？张佶认为，如此性质的小额“开门利是”确实不宜算。第一，“开门利是”是一种民俗性的祝福方式，并不像工资薪金，不构成法律上必须支付的关系。说白了，发不发“开门利是”，发多少“开门利是”，主要看老板心情，而不是由劳动者和用人单位间按先前约定产生。如果老板就是不发“开门利是”，职工能去仲裁起诉吗？显然不行。第二、“开门利是”并不是劳动付出的对价，性质上也不属于工资薪酬。换句话说，哪怕第一天上班的劳动者，还未给公司正式提供劳动，老板图个好彩头，也发个“红包”，图个吉利也完全可以。第三、从法律的角度来看，“开门利是”类的收入，也未列入《关于工资总额组成的规定》，不属于明文法定的工资项目。

若“开门利是”由企业承担，是否可以列入“福利费”？张佶分析说，由于“开门利是”并不属于《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242号）中明文规定的福利费科目，因此若将“开工利是”直接简单地列为“福利费”，恐怕是存在一定问题的。

综上，张佶认为，“开门利是”是一种劳动者的偶然所得，无论是从税法的角度，还是劳动法的角度，都不能算作是一种工资。因此，谈不上将“开门利是”计入工资总额，也谈不上计入加班费基数、社保基数或经济补偿金基数了。但要强调指出的是，“开门利是”按照一般的合理理解，数额不宜过大，几百元也就够吉利了；反之若如果数额明显过大，以“开门利是”方式规避工资总额的，不论是通过何种渠道列支的，都应当认定为“明利是，暗工资”，该缴税的缴税，该计入基数的则计入基数。

问题二

“开工利是”发放不均引发停工事件

尽管专家认为“开工利是”一般不计入工资总额、加班费基数、社保基数或经济补偿金基数，但是企业既然要发“开工利是”就应考虑周全，因为这毕竟属于企业内部分配的一部分。如果处理不当，总会有人高兴有人抱怨，严重的甚至还会引发劳资冲突。

法罗力热能设备(中国)有限公司位于鹤山市桃源镇，是一家生产电热水器的外资企业。2013年春节过后，公司办公室员工有100块“开工利是”，一线生产员工没有，这种差别引发了数百名生产工人持续数天的停工。工人从要求“开工利是”逐渐转变成追讨加班费。

事件发生后，桃源镇政府及相关部门立即与法罗力公司沟通联系，协调化解这起劳资纠纷。最后企业统一发放了“开工利是”。停工期间，员工提出上涨工资的集体诉求。经劳资双方协商，最终达成工资上涨8%-10%的协议。

补发“开工利是”，涨了一些工资，工人诉求得到了一定满足，但加班费依然没有解决。卜国龙等100多名员工来到鹤山市人力资源和社会保障局提出申请追讨加班费。但卜国龙等5名生产员工代表这边刚在鹤山市人社局签字成为工人代表，还没来得及递交劳动仲裁申请材料，3个小时后就收到公司快递来的《解除劳动合同通知》。

鹤山市人社局劳动人事争议调解仲裁院工作人员张先生证实，“当天来了一两百名工人，前台提供了一些基本资料，要求他们提供劳动关系证明等材料，并选出几个代表申请仲裁。”卜国龙认为是人社局把5个签字员工的名单透露给法罗力公司。对此，张先生否认，“信息透露的途径很多，也许是他们中的人说出去的呢？”

最后，经过多方努力，该事件得以平息，但劳资双方的关系却不再和谐。

发“开工利是”讨吉利，最后却引发停工事件，这是企业方万万没想到的，确也值得企业深思。

观点二

一视同仁才体现亲情

对此，劳动法专家、上海原韵企业管理咨询公司首席顾问何永强认为，原本“开工利是”只是一种风俗而已，现在越来越多的企业会在春节后开工第一天发“开工利是”，一些“土豪”公司的“开工利是”更是高达上千元。然而，当一切好事与金钱利益相关后，总会慢慢变质。从企业文化角度上来讲，老板给员工派发“开工利是”代表着一份关心，增加员工对公司的归属感，有利公司长远发展。然而本案例中，法罗力公司的做法显然有欠妥当。虽然“开工利是”不是企业对员工的承诺，不是必须要派发的，但如果企业决定派发“开工利是”，则应当对所有员工均一视同仁。

何永强认为，“开工利是”本身并不一定要“大封”，但对员工来说，则是公司对他们的认可与尊重。尤其像本案例中的生产性企业，办公室员工有“开工利是”，而车间员工没有，很容易给员工造成“本是同企业，还分三六九”的感觉。如果说是“被歧视”，可能严重了一点，然而，辛辛苦苦工作了一年的普通员工，过完年后再次背井离乡回到公司工作，开门第一件事却让他们感到被忽略，被如此“不待见”，心中的不满、怨愤自然也就情有可原。老板向下属派发“开工利是”的初衷肯定是想营造一个大家庭的感觉，增加员工对公司的归属感，令员工与公司之间的关系更紧密，并期望新的一年全体员工齐心协力，创造更好的效益。然而老板厚此薄彼的行为，显然与他的初衷相背离。

在何永强看来，人，都是有从众心理的。一个人也许只把牢骚藏在心中，两个人会相互发发牢骚，而当有更多的人具有相同情结的时候，也许就会把情绪演变成一种共同的行为，就比如案例中的群体性停工。虽然本案例中企业的做法有失妥当，但是员工的做法显然也过于偏激。“开工利是”，不是企业规定的福利，不是企业与劳动者在劳动合同或者规章制度中明确约定的工资性收入，也不是企业所做的承诺，它只是一件从情感出发的物体，员工不能强求企业老板必须发放，在法律上也没有这样的规定。

何永强认为，“开工利是”的矛盾和索要加班费的矛盾，是两件不同的事情。如果企业确实未按规定支付加班费，则涉及到企业是否违反法律的问题，员工完全可以通过法律途径，理性维权，合理主张自己的合法权利，该企业的职工采取过激方法维权，也是不妥的，如果给企业造成不必要的损失，甚至有可能承担不利后果。因此，劳动者也要从中吸取教训，避免类似的事件发生。

问题三

“开工利是”可作为认定劳动关系的证据吗？

2012年6月，方忠继为北京明强墅业装饰有限公司担任采购等业务工作，但是该公司不承认双方存在劳动关系。2013年8月26日，方忠继申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会做出京朝劳仲字（2013）第10911号裁决书裁决：公司支付方忠继2012年6月9日至2013年4月未签订劳动合同双倍工资差额77637.93元。公司不服，到北京朝阳区法院起诉，要求：确认双方之间不存在劳动关系；2、公司无须支付2012年6月9日至2013年4月期间未签订劳动合同双倍工资差额77637.93元。

法院经审理查明：方忠继就其与公司存在劳动关系提交了如下证据：被告与蓝某的往来短信，2012年5月4日短信显示“我们几个沟通了，觉得你比较合适，因为我们刚创业……所以待遇这块希望你能理解……税后险后年薪实发6万……”；银行对账单，显示被告工资系蓝某发放，其中2013年2月27日，蓝某向被告汇入500元，摘要显示为“开工红包，祝愿公司开工”。

法院认为：一方当事人提出的证据，另一

方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以认定其证明力。被告提交的短信记录显示其系经蓝某招录入职，但蓝某系原告北方项目的负责人，银行对账单虽显示系以蓝某转账方式发放被告工资，但其中更有摘要明确提及系“祝愿公司开工”，在被告与蓝某的电子邮件往来中亦显示蓝某系代表“明强墅业”部署相关工作。而原告提交的证据不足以反驳被告提交的证据形成的证据链，法院对原告与被告不存在劳动关系的主张，不予采信。北京朝阳法院判决书（2014）朝民初字第06611号判决公司支付方忠继未签订劳动合同双倍工资差额77637.93元。

观点三

“开工利是”形成证据链一环

劳动法专家、上海众华律师事务所胡泉律师分析说，因事实劳动关系引起的仲裁诉讼并不是新鲜事，但在《劳动合同法》实施后如本案中因双方未订立书面劳动合同而要求企业支付双倍工资的仲裁诉讼明显增多。其实对劳动关系的认定在实践中也早已存在约定俗成的观点，用老百姓的大白话来说，一个有劳动者主体资格的个人被一家经工商或有关国家行政机关登记注册的单位招用为自己的员工后，以该单位员工的身份从事单位安排的劳动，在单位领取报酬的，双方之间的关系就是受劳动立法调整的劳动关系。

胡泉律师认为，从本案事实可以看出，蓝某是以明强墅业装饰有限公司的名义招用了方某，这是代表公司的行为，而不是蓝某个人的行为；入职后方某也是为公司工作而不是为蓝某个人服务的，虽然是通过蓝某向方某支付的费用，但从双方短信内容可以判断，这是公司发放的劳动报酬，而不是蓝某私人给予的劳务费。

在这些证据链中，胡泉律师认为，尽管短信证据可能更为关键，对这些款项的定性起到了关键作用；但是开工红包500元毕竟也是其中一环。其证据虽然不多，但短信、银行对账单等各个关键证据已经得到了印证，足以推定蓝某从招用方某到发放的报酬和开工红包等都是代表公司的行为，显然双方符合事实劳动关系的成立要件，本案应当适用劳动立法的具体规则进行调整。

胡泉律师提醒，《劳动合同法》不但明确了形成劳动关系后要签订书面合同，而且大大地强化了单位作为管理者的责任，明确“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，该法实施后不知法不懂法的用人单位（如本案）都付出了更高的代价。单位只有做得更细致、更精准，同时还要注重证据的管理，才能在劳动争议发生时稳操胜券，“细节决定成败”。

胡泉律师最后强调，别以为“开工利是”可发可不发，就不把它当回事，或许关键时候它可作为劳动争议的证据呢。