ChongMingS.COM崇明网讯 熔断机制（CircuitBreaker），也叫自动停盘机制，是指当股指波幅达到规定的熔断点时，交易所为控制风险采取的暂停交易措施。

2016年1月4日，A股遇到史上首次“熔断”，三个交易所暂停交易15分钟，恢复交易之后，沪深

300指数继续下跌，并于13点34分触及7%的关口，三个交易所暂停交易至收市。1月7日，早盘9点42分，沪深300指数跌幅扩大至5%，再度触发熔断线。两市在9点57分恢复交易后，仅3分钟，二度熔断触及阈值。

2016年1月7日晚间，三个交易所发布通知，为维护市场稳定运行，经证监会同意，自1月8日起暂停实施指数熔断机制。

这样，所谓的股市“熔断机制”只经过短短的四个交易日，就被有关部门果断“熔断”了。

由此联想到，有的用人单位制定的《员工手册》

上的一些关于员工出勤的规定，如旷工达到一定天数视为“自动离职”、未按规定请假一律属于“旷工”、试用期出勤率未达标即延长试用期等，其实这些“熔断机制”本身就有争议，在执行中存在较大法律风险。

根据《劳动法》规定，用人单位有权制定厂规厂纪，规范日常工作秩序和职工奖惩。但是用人单位制定规章制度，不得违反法律规定，否则不仅无效，还要承担相应的责任。

“熔断”一

旷工达到一定天数视为“自动离职”

很多用人单位都认为，劳动者旷工数天被单位做出“视为自动离职”的相关决定后，就是解除了与劳动者的劳动关系。其实这种“熔断机制”很有可能引发劳动争议。

“视为自动离职”是原国有企业管理中一个常见的词，主要是针对个别员工，在辞职等未获批准的情况下，擅自离职，脱离工作岗位的行为。原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（1994年2月8日劳办发[1994]48号）规定：“企业对职工按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其做出除名处理。”

可见即使是在当时，“视为自动离职”的职工也不当然与企业解除劳动关系，只有“视为自动离职”后，企业再根据《企业职工奖惩条例》有关规定对职工做出除名处理决定并履行完善的送达手续的，企业才算解除与职工的劳动关系。在这里，企业对职工做出除名处理决定不需要其他条件，只要职工的行为构成视为自动离职这一要件就可以了。

劳动法实施后，没有一个法律条文有“视为自动离职”的表述，也没有一个法律条文来规范自动离职的后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

因此，如果劳动者旷工数天，单位应根据依法制订的规章制度处理，构成严重违纪的依法解除劳动关系，并事先通知工会，而不是“视为自动离职”。

实践中，《员工手册》中规定旷工达到一定天数视为“自动离职”的，发生争议后，有关部门会根据具体情况审查由谁提出解除；属于双方协商解除，还是劳动者单方解除，或是用人单位单方解除；属于双方协商解除的，是劳动者提出解除动议，还是用人单位提出解除动议。

按目前法律规定，劳动者单方解除均应通知用人单位，有劳动者未通知用人单位自行离开的，用人单位可按劳动者单方解除处理的规定。由于用人单位承担劳动管理的职责，谁提出解除，属于何种解除形式的举证责任应当由用人单位承担。

【相关案例】南京广厦物业管理有限公司因与被张?林追索经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年8月26日做出的（2015）鼓民初字第4504号民事判决，向南京市中级人民法院提起上诉。

张?林在广厦公司从事保安工作。2015年6月10日，张?林至公司上班，人事经理在与其谈话时称：“你下面不要上班了，你高血压不能胜任工作了，回家吧！公司给你两个月的工资，下面对你不打考勤了，你就是来也没有用。”2015年7月2日，张?林向公司发送了解除劳动关系通知书，告知因公司未缴纳社会保险费、未足额支付工资，且要求其离开公司，故解除劳动关系，并请求支付经济补偿金。公司在收到该通知后于2015年7月3日向张?林发出了一份通知书，称连续三天以上旷工根据公司的规章制度视为自动离职，一直未到岗，因其无法履行工作职责，采取不上班对抗组织的方式，公司予以辞退处理，公司不支付任何经济补偿。

法院认为，公司人事经理告知张?林“你不要上班了”，而张?林在该谈话后确实未到岗上班，故应认定张?林接受了公司解除劳动合同的行为。张?林虽在其后向公司发出解除劳动合同的书面通知，因此时双方的劳动关系已经解除，故该解除通知亦不再发生法律效力。公司在收到张?林的解除通知后虽然发出了一份新的通知，因该通知书亦系在双方劳动合同解除后发出的，也不产生解除劳动合同的效力。综上，法院认定公司与张?林的劳动关系于2015年6月10日解除。

劳动合同法规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。南京市中级人民法院民事判决书（2015）宁民终字第6045号驳回上诉，维持原判。

“熔断”二

未按规定请假一律属于“旷工”

曾经有位企业HR请教笔者，“我们单位一名女职工产假结束后继续请了5天病假，但是未提交病假单，我们决定对其送达解除通知书是否妥当？”笔者说你们先问问她什么情况再说。他说单位在《员工手册》中规定，职工请病假需事先提交病假证明可以吗？笔者说没有问题。他又说《员工手册》中规定，未按规定请假视为旷工，连续旷工达到5天，按严重违纪处理，企业可以解除劳动合同，这些规定合法吗？笔者说规定“连续旷工达到5天，按严重违纪处理，企业可以解除劳动合同”没有问题，但是未按规定请假就视为旷工？这种“熔断机制”不一定合理。

就拿这位女职工来说，产假结束后未按规定请病假可能有多重情况，一是她晚产了。按规定女职工享有98天产假，包括产前15天休息时间和产后83天休息时间。如果女职工早产了，也应保证休满98天产假；如果女职工晚产了，也应保证产后休满83天，超过产假的休息时间可按病假处理，但是可以不要求女职工提交病假证明。二是她还来不及提交病假证明。三是她实际上已经拜托某同事转交单位，而那位同事没有及时转交。四是她当时没有开病假证明，但是正在补开的过程中。五是当她知道单位要开除她，明明没有提交病假证明，但是一口咬定已经提交了……总之，对于未按规定请病假的职工的处理，不要急急忙忙按“熔断机制”处理，而应当在了解具体情况后，做出不同的处理。

首先，如果员工没有履行请假手续中的某些程序规定（如延迟提交病假单、没有事先填写病假申请单、没有提交附属材料等），由于员工的身体健康权更重要，用人单位不能因此剥夺员工病假的实体权利，这时不认病假是不合理的。但是用人单位可以依法制订相应的规章制度，明确违反请假手续的，给予适当的处理。

其次，如果员工没履行的是请假手续中的实体规定（如不提交病假单），由于这些是认定病假的依据，用人单位可以不认病假。但是用人单位应及时催告员工补办病假手续，员工无正当理由未予补办的可作旷工处理。

第三，旷工达到了一定的天数，单位可按规章制度认定其属于严重违纪。构成严重违纪的，单位可解除劳动关系。

第四，对于弄虚作假请病假或病假期间在外兼职或者外出旅游的，不仅属于旷工，而且属于严重违反诚实的行为，情节严重的单位可直接按严重违纪处理。

“熔断”三

出勤率未达标即可延长试用期

某企业刚与一位新员工签订一年期限的劳动合同，约定了2个月的试用期，未料工作没几天，他从家里的楼梯摔了下来，脚骨折了，请了3个月的病假。上海规定劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，这位试用期员工也有3个月的医疗期，他可以在医疗期内请病假。但是企业HR说：“现在不是我们不对他进行考核，而是他不来上班，我们没有办法考核。所以我们根据《员工手册》上的有关规定，决定对于他的试用期延长3个月。”

这家单位对于试用期的“熔断机制”看似具有一定的合理性，但是《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。所以这样做还是存在一定法律风险。

不过，《江苏省劳动合同条例》第15条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”《上海市劳动合同条例》第二十六条也规定：“劳动合同期限内，有下列情形之一的，劳动合同中止履行：……(三)法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。”

所以用人单位不妨把《江苏省劳动合同条例》第15条的内容在劳动合同中或双方协议中进行约定；当劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，采取在规定的医疗期内试用期中止的办法，而不是直接延长试用期，这样可以避免争议。